裁判字號：最高行政法院103年裁字第1086號裁定
裁判日期：民國103年08月14日
裁判案由：入出國及移民法
最高行政法院裁定
103年度裁字第1086號抗告人 王偉梁 上列抗告人因與相對人內政部入出國及移民署間入出國及移民法事件，對於中華民國103年1月28日臺北高等行政法院102年度訴字第1604號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、本件抗告人為大陸地區人民，於民國101年4月24日以申請觀光名義入境，經臺北市政府警察局查獲在臺涉嫌竊盜刑案，相對人乃以「0014其他（涉竊盜案）」類別註參抗告人。嗣抗告人續申請觀光來臺，9次經相對人不同意其申請，抗告人復於101年10月16日提出申情，經相對人以101年11月29日移署出 陸潔 字第1010185001號函（下稱原處分）復抗告人：
「依『大陸地區人民來臺從事觀光活動許可辦法』第16條第1項第5款規定，最近5年曾在臺有犯罪紀錄，得不予許可申請來臺從事觀光活動」。抗告人不服，提起行政訴訟，經原裁定以：抗告人請求：①糾正刪除電腦造謠的不良紀錄和產生的後遺症。②為抗告人辦理入台證。③賠償抗告人經濟損失、車旅費等費用新臺幣（下同）10萬元。其中①、②項之請求，核其性質屬行政訴訟法第5條之課予義務訴訟，應經訴願程序。惟抗告人未踐行訴願程序，逕行起訴，即屬起訴不合法。至抗告人上開③項併請求相對人賠償其經濟損失、車旅費等費用10萬元部分，因抗告人所提課予義務訴訟既不合法，其依同法第7條合併請求損害賠償部分，亦失所附麗等語，依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，裁定駁回抗告人在原審之訴。
二、抗告意旨略謂：相對人稱抗告人在臺灣逾期不歸、偷東西等罪名，均是相對人造假污衊造成的，致抗告人1年沒去臺灣，經濟損失很大，爰請求廢棄原裁定、改判等語。
三、本院查：
（一）按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5條第2項定有明文，可知，人民對中央或地方機關否准其申請之行政處分不服，須經訴願之前置程序，始得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容行政處分之課予義務訴訟，否則其起訴即屬不備起訴要件而不合法。又「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」固為行政訴訟法第7條所明定，惟「行政訴訟法第7條規定『提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。』……乃在使當事人於提起行政訴訟時得「附帶」提起不同審判系統之訴訟，以連結行政訴訟與國家賠償訴訟審判權，而達訴訟經濟目的之意旨，……是行政訴訟法第7條規定所謂『合併請求』損害賠償或其他財產上給付，其訴訟法上之意義，依行政訴訟法與國家賠償法之規範體系而言，不宜限制解釋為客觀訴之合併，而應包含當事人於提起行政訴訟時，就同一原因事實請求之國家賠償事件，得適用行政訴訟程序『附帶』提起損害賠償或其他財產上給付訴訟，行政法院並於此情形取得國家賠償訴訟審判權之意，……是當事人主張因行政機關之違法行政行為受有損害，循序向行政法院提起行政訴訟，並依行政訴訟法第7條規定於同一程序中，合併依國家賠償法規定請求損害賠償者，因行政法院就國家賠償部分，自當事人依法『附帶』提起國家賠償時起取得審判權，而案件經行政法院審理後，如認行政訴訟部分因有行政訴訟法第107條第1項第2款至第10款情形而不合法者，此時行政訴訟既經裁定駁回，其依國家賠償法附帶提起國家賠償之訴部分，屬附帶請求之性質，非可單獨提起之行政訴訟，因而失所附麗，自得一併裁定駁回。」復經本院98年6月份第1次庭長法官聯席會議決議（二）在案。
（二）經查：
１、本件抗告人曾經相對人以「0014其他（涉竊盜案）」類別予以註參，且就抗告人101年10月16日之觀光來臺申情，經原處分以：「依『大陸地區人民來臺從事觀光活動許可辦法』第16條第1項第5款規定，最近5年曾在臺有犯罪紀錄，得不予許可申請來臺從事觀光活動」等由，予以否准。暨抗告人提起行政訴訟，原係請求：①糾正刪除電腦造謠的不良紀錄和產生的後遺症。②為抗告人辦理入台證。③賠償抗告人經濟損失、車旅費等費用10萬元等情，有抗告人之行政訴狀、相對人行政訴訟答辯狀及原處分附卷可稽，並經原裁定認定甚明。而依抗告人係因申請來臺從事觀光活動遭否准而提起本件行政訴訟，且上述②關於「為抗告人辦理入台證」之聲明，其實質上應認為請求「准許觀光入境申請」，是原裁定認抗告人關於前述②項之請求，係提起行政訴訟法第5條規定之課予義務訴訟，固無不合。惟依本院97年12月份第3次庭長法官聯席會議決議（二）之意旨，提起行政訴訟法第5條第2項規定之課予義務訴訟，因曾經行政機關為否准之行政處分，是其訴之聲明應包含「訴願決定及原處分均撤銷」部分。且抗告人以上述行政訴狀向臺灣臺北地方法院之起訴，經臺灣臺北地方法院行政訴訟庭以無管轄權為由移送原審法院後，抗告人又於102年12月10日向原審法院提出行政訴訟起訴狀，並記載關於「訴願決定及原處分均撤銷」之訴之聲明一節，亦有臺灣臺北地方法院102年度簡字第205號行政訴訟裁定及102年12月10日行政訴訟起訴狀可按，並因抗告人於提起本件行政訴訟前，未經訴願之前置程序，是應認抗告人關於「原處分撤銷及上述②部分」之聲明，係屬提起課予義務訴訟。原裁定漏未將抗告人求為撤銷原處分部分予以併列，核屬顯然錯誤之漏列，而抗告人於訴之聲明併求為撤銷「訴願決定」部分，亦屬顯然之贅列。抗告人關於求為原處分撤銷及為抗告人辦理入台證部分，性質上既屬行政訴訟法第5條第2項規定之課予義務訴訟，是其未經訴願之前置程序，逕向原審起訴，自屬起訴不備其他要件。原裁定認抗告人於原審此部分之訴為不合法，即無不合。
２、另關於抗告人上述①項「糾正刪除電腦造謠的不良紀錄和產生的後遺症」部分之請求，觀抗告人訴狀整體意旨，固未具體指明係指如何之紀錄及請求之法令依據，然徵之政府檔案紀錄之刪除、變更，原則上應有法規依據及行政程序上應循由主管機關核准始得辦理之情，原裁定認抗告人此一請求性質上亦應屬提起課予義務訴訟，即非無據。則依上述規定及說明，原裁定認抗告人關於上述①項之請求，屬起訴不合法，亦無不合。抗告人關於「糾正刪除電腦造謠的不良紀錄和產生的後遺症」，暨「原處分撤銷及為抗告人辦理入台證」之請求，既均屬起訴不合法，是其附帶此等聲明所併為賠償之請求即請求③之「賠償抗告人經濟損失、車旅費等費用10萬元」部分，依上述規定及本院決議，即失所附麗。是原裁定併以裁定駁回，即無不合。
３、綜上所述，原裁定依行政訴訟法第107條第1項第10款規定駁回抗告人在原審之訴，尚無不合。抗告意旨以相對人造假污衊，致抗告人1年未能入境臺灣，經濟損失很大等關於其請求之實體爭議為指摘，聲明求為廢棄原裁定，自難認有理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國103年8月14日
最高行政法院第六庭
審判長法官林茂權
法官吳東都法官姜素娥法官許金釵法官楊惠欽以上正本證明與原本無異中華民國103年8月14日
書記官張雅琴