裁判字號：臺灣士林地方法院91年訴字第1251號民事判決
裁判日期：民國92年09月03日
裁判案由：損害賠償
臺灣士林地方法院民事判決九十一年度訴字第一二五一號
原告誠隆汽車股份有限公司法定代理人戊○○訴訟代理人丁○○
胡紹寧 律師右一人複代理人 趙平原 律師被告甲○○住台北市○○區○○○路○段○○○巷○○弄○號
丙○○乙○○共同訴訟代理人 葉子瑋 律師右當事人間請求損害賠償事件，業經本院於民國九十二年八月十四日辯論終結，判決如左：
主文被告甲○○應給付原告新台幣壹佰叁拾柒萬柒仟元及自民國九十一年八月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴及關於該部分假執行之聲請駁回。
訴訟費用由被告甲○○負擔。
本判決第一項於原告以新台幣肆拾伍萬玖仟元供擔保後，得假執行。但被告甲○○得於執行標的物拍定、變賣前，以新臺幣壹佰叁拾柒萬柒仟元之彰化銀行無記名可轉讓定期存單為原告預供擔保，或將新臺幣壹佰參拾柒萬柒仟元提存而免為假執行。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應連帶給付原告新台幣（下同）一百三十七萬七千元及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
（二）訴訟費用由被告連帶負擔。
（三）願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）事實經過：查被告甲○○本為原告公司職員，負責車輛銷售業務，其餘被告為其連帶保證人，此有原告公司任職人員承諾書（原證一）可按。緣於民國（下同）九十年十月十七日被告甲○○經手出售四輛N16LS轎車予訴外人 日晶 實業股份有限公司（下稱日晶公司），其牌照號碼分別為9B-172（引擎號碼QZ000000000）、9B-169（引擎號碼QZ000000000）、9B-170（引擎號碼QZ000000000）、9B-171（引擎號碼QZ000000000），有訂購合約書四紙可證（原證二）。詎被告甲○○竟不按公司汽車銷售管理程序辦理，收回現金或三日內之即期支票，而收受日晶公司所交付之四紙訴外人 林埏埼 簽發，以台灣中小企業銀行台北分行為付款人，票號分別為ＡＹ0000000、ＡＹ0000000、ＡＹ0000
000、ＡＹ0000000，票期為九十年十一月三日、十一月三日、十一月七日、十一月七日，面額均為四十五萬九千元之支票，在車款未繳清前，即將車輛証件交付與日晶公司，致使日晶公司有機可乘，四部車輛全部轉以華佳交通有限公司名義領照，並持向日盛銀行復興北路分行設定動產擔保，每輛汽車貸款四十五萬元，合計貸款一百八十萬元。職是，本件車輛現所有權人為第三人華佳公司，動產擔保債權人為日盛銀行復興北路分行，日盛銀行並已派員取回上開車輛，依法聲請拍賣中，造成原告損害，有日盛國際租賃股份有限公司九十二年四月十七日九十二年度盛北車字第九二○四一七號函一紙可佐（原證七）。被告甲○○擅作主張所收受日晶公司之十五日、二十日期票，其中九十年十一月三日到期之支票二紙屆期提示，均以存款不足退票，幾經催討，日晶公司方給付第一部車車款四十五萬九千元，收回該ＡＹ0000000號支票，以另紙訴外人 張家翟 簽發之支票換回另一張退票，並更改其餘兩紙支票之發票日（催討流程詳原證九第二頁），詎該三紙支票屆期提示仍遭退票，所餘車款一百三十七萬七千元卻迄不置理，至今仍未清償。按被告甲○○之執行職務之過失行為使原告受有損害，依民法第一百八十四條或第五百四十四條之規定，被告甲○○自應負損害賠償責任，其餘被告既為其連帶保証人，依民法第七百四十八條之規定自應負連帶賠償責任。
（二）關於請求權基礎：
１、被告甲○○係原告公司之業務代表，具領薪資及業務獎金，雙方具有僱傭關係，應無爭議。不啻如此，雙方除僱傭關係之外，依事實而言，尚有事務處理權之授與，且就其個案之售車案而言，另受有獎金(報酬)，而非僅單純之勞務之給付而已，因之委任關係更係與僱傭關係併存，應無疑義。從而，依民法第五百三十五條之規定及同法第五百四十四條之規定，被告甲○○不僅具有善良管理人之注意義務，亦同時具有因過失或逾權致為委任人之原告受有損害之賠償責任。又查，民事訴訟法第二百五十六條第一項款規定：「請求之基礎事實同一者」不受不得追加之限制。本件原告與被告甲○○雙方因具有前述之關係，對於系爭售車個案所生原告之損害，不論係因侵權行為或者因委任關係之違背，均屬源自基礎事實同一所生之請求權，依法不受不得追加之限制。退一步言，縱使不屬該款之基礎事實同一，亦屬同條項第七款之「不甚妨礙被告之防禦及訴訟之終結」，故原告亦得追加。另原告就此部分之請求，併同民法第一百八十四條第一項前段之侵權行為之請求，屬於訴之合併中對於同一被告有數請求權，其聲明均同一，為訴之重疊合併，併此說明。
２、又雙方縱有僱傭關係，亦不得據為被告甲○○解免其於執行職務過程中對於原告或第三人有侵權行為責任之理由。而侵權行為究否成立，自應依侵權行為規定衡酌。
３、本件，被告甲○○任職於原告公司已有相當期間，茲不論其有無看過或簽名於系爭「汽車銷售管理程序」（原證三），於車款尚未由原告公司取得之前，均不得撥付車輛予買受人，用以確保車款之取得，實乃已成為從業人員之基本常識，否則車款即難以確保，被告甲○○自當知曉明確。本件又涉及四輛車之銷售，被告甲○○於洽案之初，可不慎乎？被告甲○○辯稱係受主管指示所為，而無任何舉證，故不論原告是否已向日晶公司進行求償，均無解於被告甲○○因業務上之過失致生車款損害之責任，即屬因過失侵害原告公司得依買賣契約得受領價金之損害，自為侵權行為，依民法第一百八十四條第一項前段之規定，應負損害賠償責任，應無疑義。
４、其餘被告既簽署連帶保証之任職人員承諾書上，承諾「任職人員如有任何不法行為或違反管理規章及辦事規則致生損害原告公司者，被保証人及連帶保証人，願負完全賠償責任」，則對於被告甲○○因職務上之過失行為所負之損害賠償責任，其餘被告自應負連帶責任。民法人事保證一章，並無排除同法第七百四十八條所稱數人保證同一債務者，除契約另有訂定外，應「連帶」負保証責任之規定，雙方亦無排除之特約，本件其餘被告既共同簽名於系爭任職承諾書，顯亦為共同保証，故原告請求其等負連帶保證之責，並無疑義。
５、關於原告之通知保證人責任發生之事由，民法第七百五十六條之五有關僱用人即為通知之規定係指同條第二項：「保證人受前項通知者，得終止契約。」用供解免擴大之責任範圍。此外，同條項後段規定：「保證人知有前項各款情形者，亦同。」依事實以觀，保證人與被保証人不啻係母子關係，又有同住之事實，於本件事實產生後起訴前又參與協調。足徵，被告甲○○之母，依法不得主張此條通知之抗辯。退一步而言，縱使其餘被告均主張此一抗辯，原告因已於案發後起訴前之兩個月期間內聲請支付命令，並均以其等為相對人，是以支付命令之聲請視為其責任事由通知，其等均已收受，且亦無衍生責任擴大之事由，符合社會觀念，無礙被告之責任承擔，被告等自亦不得援此抗辯。
６、民法第七百五十六條之一第一項固規定：「人事保證之保證人，以僱用人不能依他項方法受賠償者為限，負其責任。」被告據此抗辯主張原告未向日晶公司求償云云。惟查，本條規定所謂他項方法實失之空泛，且並無排除於本件先予確定其餘被告責任之訴訟上請求之規定，是原告於本件為確定其責任之請求，於法尚無不合。且本件已向台灣台北地方法院聲請對發票人林埏埼發支付命令並已確定，有支付命令及確定證明書各一紙可證（原證八）。
（三）對被告抗辯所為之陳述：
１、原告確於九十年三月十二日制發該「汽車銷售管理程序」為公司業務人員一體遵行。雖被告甲○○到職在前（八十九年五月十二日），「汽車銷售管理程序」制發在後，但原告銷售汽車之行為多在九十年六月以後，此有被告甲○○所經手之訂購合約書所載日期可按。從而被告甲○○辯稱未曾見過前開「汽車銷售管理程序」，孰能信之？再者，原告於八十五年十二月經由裕隆公司指示，由多家經營多年之汽車經銷公司合組而成立，資本額二億元，八十五年成立至八十九年期間足有四年，以原告之經驗及規模，且原告係以銷售為業，豈會無銷售管理程序？被告甲○○聲稱未看過此一銷售管理程序無非係卸責之詞而已。又按「汽車銷售管理程序」中所稱「撥車」一節，乃係指公司營管課於業務員通知其客戶訂購者為何型式車輛後，乃調配該型式車輛與業務員交車予其客戶，職是交車以及交付車籍證件純屬兩回事，均掌控於業務員之手，一般稍具銷售常識之人均知，係由當時售車之業務人員辦理交車及交付車輛証件手續，而非由不認識之總公司營管課辦理，此亦可由「汽車銷售管理程序」第五條第二項第十三款：「ａ．．．如有尾款未清或支票未兌現者〝承辦顧代不得辦理交車手續〞．．．」規定可証。況被告甲○○於銷售系爭四部汽車前，已經依據上開辦法售出三部汽車，亦有其經手之訂購合約書及繳款單各三件可稽（原證六），並聲請訊問證人 方嘉正 為證。
２、有關「汽車銷售管理程序」之爭：因申請ISO認証之原因，原告需將公司九十年三月前原有之規定及辦法格式轉換成ISO認証所需之「格式」。並非在九十一年三月後原告公司始有汽車銷售管理程序。否則原告公司又如何推行業務？今所應強調者厥為被告甲○○在原告公司服務已近兩年，出納 何嘉玲 業到庭証稱：「交車收現金或即期支票之規定業行之有年，被告也遵守執行」，因此被告甲○○深知有此規定，固無庸置疑。
３、被告甲○○否認原證四之支票及退票理由單為其擅作主張收取，並主張上開支票乃原告公司與日晶公司達成和解，由日晶公司依雙方和解條件所交付云云。惟按被告甲○○原收取之期票計為四張，其中兩張於九十年十一月三日退票後，由經理方嘉正陪同被告甲○○前往日晶公司，將該兩紙退票其中乙紙換取現金，而另一紙支票則換開另紙支票(提示後退票)，原証四之另二紙支票則衡量日晶公司實際付款能力，予以更改付款日期而已，並無所謂之和解情事，有關事後追償情形，有原證九第二頁及被告甲○○親筆所寫之流程（附於本院卷第一百九十三頁）可證。被告甲○○執此抗辯顯無理由。
４、按原告公司內部之管理流程皆為電腦化，包含發票之開立，被告甲○○未填寫訂單繳送總公司前，因無法向公司訂車、確定車型、撥車、取得車証及放車。今被告甲○○竟把填寫訂單送回總公司列於售車程序最後，其意圖誤導庭上至為明顯。而証人方嘉正經理所言「依該管理程序便無法賣車」一節，並非指業代作業可不受任何限制。此證諸被告所提書狀陳稱「如果價格、條件是被告權限內的，由被告決定是否成交；如超過被告權限，則報請主管同意」。從而，被告甲○○對整個交易過程固有獨立操控之權，但被告甲○○對收款方式並無權自作主張，此亦可從出納何嘉玲拒收其支票之事實可証。職是，被告甲○○在客戶現場收取期票時，應先請示主管可否，如主管同意，於退票後固由該主管對公司負責。否則業務人員自應負其全責。但本件被告甲○○深知有此規定，而卻不依規定辦理，此也可由本案審理至今被告甲○○從未主張其於收取期票時有請示主管之情事，可知被告甲○○是自作主張，明顯有所疏失。再按被告於書狀中聲稱「訂單是交車後回公司再寫，訂單交車日期不是真正交車日期」，其說詞前後矛盾固與事實不符，如果訂單於交車後填寫，交車日儘可填寫真正交車日期，又何需填寫不實之交車日期？
５、查被告狀稱交車日為十月二十日，但公司存檔之訂單中，出納何嘉玲所簽註之日期為十月十八日，故十七日星期三為交車日殆無疑議，十八日交票被出納拒收退還，二十日被告甲○○未排值班，二十一日為禮拜日，二十二、二十三、二十四日被告甲○○並未上班。
６、再查被告於書狀中已表明原告主管曾要求被告甲○○去換票，更明白證明被告甲○○應於收票時把關，不應收取長期期票，亦證明其收取期票前並未請示其主管方嘉正。
７、基上事証，本件原告與買方之交易，被告甲○○已當庭明白表示其能掌控一切，並自認於交車前其經理方嘉正曾囑其應收取現金或即期支票，由是可證公司放車予被告甲○○後，渠即應遵照其主管所囑及公司規定或以往習慣收取現金或支票，而不應未經主管同意，擅自收取半個月以及二十日之長期期票，復於為其部門會計人員拒收後，又拒不要求客戶更改票期，以致造成原告損害，其應負賠償責任至明。
８、民法僱佣一節，僅就聘僱之間服勞務及給付報酬之權利義務關係予以規範，對其事務處理之權責則未加以規定，依民法第十節委任之立法理由及第五百二十八條規定之立法理由，其處理事務之權責仍應適用關於委任之規定，因之被告甲○○就交車收取價款之事務應盡善良管理人之注意義務至為明顯，況買賣貨物與價金之交取應同時履行，不但法有明文，且為交易習慣上週知之事實，被告甲○○職司汽車銷售迄至本件交易時已歷時十六個月有餘，對於車籍証件之交付即等於賦予購車人處理車輛權利之事實應所熟知，乃竟因其不當行為造成原告公司之損害，自有過失，應負賠償責任。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
（三）如獲不利判決，被告願以等值之彰化銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）對於原告請求權基礎之答辯：
１、原告對於被告甲○○部分，主張其請求權基礎係依據僱傭關係及委任關係，進而衍生之侵權行為。惟查，原告與被告甲○○之間，僅有僱傭關係，並未另存在有委任關係。按民法第五百二十九條規定，關於勞務給付之契約，不屬於法律所定其他契約之種類者，適用關於委任之規定。因此雙方間既然已適用僱傭關係，則自無再適用委任關係之餘地。因此，被告甲○○並不負有民法第五百三十五條之善良管理人之注意義務。
２、至於原告主張適用關於侵權行為部分，按本件原告所受之損害，直接的原因，是其於訴外人日晶公司因售車貨款糾紛和解後所取得之支票，未能按期兌現之緣故，因此原告之損害乃係和解債務不履行，或者買賣之債務不履行，此均係原告與日晶公司間之關係，此部分並非被告甲○○之行為，被告甲○○並無侵權行為可言。
３、雖然原告公司否認有與日晶公司達成和解而另取得支票，惟查日晶公司原先交付予原告之支票均係由 林延琦 所開立之ＡＹ0000000～六之四紙支票，惟向鈞院提出為證明之四紙支票，卻另有張家翟所開立的ＦＣ0000000之支票，而林延琦所開立的ＡＹ0000000～六兩張支票亦更改日期，加以原告亦不否認曾自日晶公司取回車輛過，是以顯然雙方確有事後和解之情形，否則何來換票、取車？此並聲請訊問證人 林埏琦 為證。
４、原告對於被告丙○○、乙○○部分，主張依人事保證關係請求負連帶責任。惟查，民法第七百五十六條之七第四款規定，人事保證關係因受僱人之僱傭關係消滅而消滅。原告與被告甲○○間之僱傭關係早於九十一年二月間，即因原告開除被告甲○○而消滅，是以於原告九十一年六月起訴時，被告丙○○、乙○○之人事保證責任早已不存在，因此原告依此請求亦屬無據。
（二）對於被告甲○○有無侵權行為之答辯：關於原告主張被告甲○○之侵權行為態樣，原告認為被告係有重大過失，惟查：
１、有關違反「汽車銷售管理程序」部分：⑴原告起訴主張被告甲○○因未遵循原告公司「汽車銷售管理程序」，以致於有過失而造成原告公司損失貨款。
⑵惟被告甲○○否認有見過所謂的「汽車銷售管理程序」。對於原告何時交付
「汽車銷售管理程序」予被告甲○○，或被告甲○○何時見過「汽車銷售管理程序」，原告聲請訊問被告甲○○之主管即證人方嘉正，證稱係於甲○○到職時交付。惟查，被告甲○○到職時間為八十九年五月份，而「汽車銷售管理程序」是九十年三月才製訂，所以被告甲○○不可能於八十九年五月份即看過該「汽車銷售管理程序」甚明，證人證述顯然不實。至於九十年三月份制訂後，何時原告交予被告甲○○看，原告迄審理終結均未舉證證明。⑶嗣後證人方嘉正當庭甚至結證稱，該計程車部門從來沒有依據「汽車銷售管
理程序」來售車，因為倘依該程序，根本賣不了車。因此，原告主張在該次之前被告甲○○均能依「汽車銷售管理程序」售車，獨獨該次未依「汽車銷售管理程序」云云，顯然並非事實。
⑷因此不論有無「汽車銷售管理程序」存在，或被告甲○○有無看過「汽車銷
售管理程序」，事實上由原告最後所提證物強迫放行明細表即知，被告甲○○所工作的計程車部門，並非依據「汽車銷售管理程序」而銷售車輛，該部門確實未如「汽車銷售管理程序」中所謂收到款項之後才交車之情形。進而，被告甲○○主張，所有售車行為，均係進原告公司後，由主管方嘉正及同事指示、教導，即屬事實。
⑸關於被告甲○○交車予日晶公司，確實是依主管指示、同意，蓋以要交車必
需要有放行條，而本件在未付款前即交車，更需由主管方嘉正簽立強迫放行條，此已由原告所提證物證實，是以倘非主管同意，被告不可能在日晶公司未付款前交車，事證甚明。
因此，原告主張被告甲○○並未遵循公司規章即「汽車銷售管理程序」，顯屬無據。
２、有關違反公司收取期票原則部分：⑴原告於訴訟進行中，更改主張為被告甲○○違反公司規定收取過長期票，而認為係屬有所謂之過失侵權行為。
⑵惟查，關於收取期票為公司所容許之收款方式，業據證人 何嘉凌 證明公司確實有收期票之情形。
⑶至於原告公司收取期票以幾天為合理容許範圍，事實上據證人何嘉凌陳述，
原告公司並未有明文規範。至於證人何嘉凌另外陳述，公司通常是收二、三天，或三、四天之期票，由於公司實際上沒有明文，因此，此為其個人之意見，不能做為判斷被告甲○○有無不當收取期票之標準。
⑷被告甲○○在收取期票行為上有無過失？按本件被告甲○○在收取期票時，
由於日晶公司同時向多家車商訂購車輛，所有業務員所收到的均係期票，被告甲○○與其他公司相較，付款條件上並未較他家公司為差，而在回到公司後，亦由何嘉凌向銀行照會所收到的支票票信良好。因此在收取支票的行為上，被告已盡一切應注意之事項。
⑸原告另主張，日晶公司票信不良，方嘉正於被告甲○○交車前有特別叮囑云
云。惟查，日晶公司並非第一次與原告交易，由卷附證物來看，亦有收取期票之紀錄，因此方嘉正所謂有特別叮囑要收現款或現金票云云，顯非事實。
另原告事後另陳報日晶公司實際負責人 呂家銘 以前之拒往紀錄，惟一者此部分係後來方嘉正才向同業打聽之資料，再者事實上被告所收取之支票並非呂家銘之支票，而係 林延埼 等人之支票，當時向銀行照會時，發現該等支票使用數年，當時票信相當良好，並無任何不良紀錄。
⑹因此，在於被告甲○○收取期票部分，事實上並沒有違反公司的明文規定，
亦沒有違反商業上一般交易習慣，且已注意應查證事項，難謂於此有何疏失而致侵權行為。
４、有關被告怠於處理問題部分：⑴原告另主張被告甲○○於收取支票後，因票期過長，遭何嘉凌退回支票，其
後被告甲○○即無故曠職三日，而使原告公司無法於第一時間處理部分，係有過失云云。
⑵按被告甲○○何時交車收取支票，由於時間已久不復記憶，之前被告甲○○
乃依據票期推算，認為應係九十年十月二十日交車、收票，惟原告既然舉出何嘉凌已於十月十八日收票之紀錄，雖然被告甲○○不明暸何以如此登記，然此不影響被告甲○○之答辯。蓋以：在同月二十四日前，被告甲○○並無曠職情形，因此，倘實際交車日期係十月十七日，則直迄十月二十四日之前，被告甲○○除了假日未排上班外，均有到公司上班。
⑶原告主張被告甲○○十月二十二至二十四日無故曠職三日，並未提出任何證
據。而被告甲○○十月二十四日未上班，乃係因遭恐嚇取財而在警局製作報案筆錄，同時因對方誣指涉案而接受偵訊，因此遭限制行動，被告甲○○並非隨意曠職，此有報案紀錄可證。 退萬步 言，縱然原告硬指被告甲○○十月二十二至二十四日曠職，惟假設當時原告公司或主管方嘉正已經認為對日晶公司售車案有問題，進而要採取任何保全債權之舉動，則十月十八、十九、二十日才是處理日晶公司問題的黃金時間，無論是要將汽車強制取回或做任何行動，在時間上均綽綽有餘。而被告甲○○也沒有未到公司上班或找不到人之情形，因此何來怠忽處理或延誤時機？因此，事實上是主管方嘉正並未指示要有任何處理動作。
⑷此外需注意的是，原告於辯論時提出另一紙訂購合約書，上載何嘉凌十月十
八日收取訂金支票乙張，而主張系爭車輛確於十月十七日交車，十月十八日收票。惟有疑問者，乃依被告甲○○及證人何嘉凌、方嘉正陳述，被告甲○○於交車收取支票後，隔日即將所收取之四紙支票交予何嘉凌，而非一紙，是以何嘉凌為何僅登載一紙支票作為訂金？⑸同時，雖然方嘉正、何嘉凌均證稱，十月十八日時何嘉凌有要將支票「退」
給被告甲○○。惟被告甲○○陳述並未取走，而何嘉凌則稱伊已不記得事後是何時、何人交給她的。惟由上述訂購合約書反而可以得證，十八日稍晚，何嘉凌已將支票取回收下保管，否則伊焉得登載收到訂金支票乙紙？又縱然何嘉凌僅於訂購合約書記載收到一紙訂金支票，惟事實上，四紙支票是一起處理的，因此何嘉凌在為此一張支票之記載時，四紙支票實際上均在何嘉凌的管領範圍內，並非如原告所述，是由被告甲○○拿走而延誤處理時機。綜此，被告甲○○亦無任何怠於處理或延誤處理之情形，而是主管方嘉正當時並沒有覺得有需要為任何處置。
（三）對於原告所受損害之答辯：原告主張受有三輛車價款之損失，惟查：
１、所謂車價，乃原告公司售予日晶公司之價錢。惟原告公司損失額多少，不應該以其售價來決定，而是應以進貨成本來計算方才是真正之損失。
２、再者，事實上，在被告甲○○九十二年二月離開公司之前，日晶公司事實上已將車輛交還原告，是以原告在向被告起訴同時，乃一方面擁有車輛，卻又主張受有車價損失，此豈非荒謬？
３、此外，原告雖於審理中，提出日盛國際租賃股份有限公司向其請求返還車輛之函件。惟關於該函件，原告尚未證明其已確實依日盛公司請求還車。此外，在原告公司自日晶公司取回車輛之日至原告公司返還日盛公司車輛之日止，此期間原告仍受有得使用車輛之利益，因此自不能謂還車之後仍能請求全部車價之損失。因此原告如真的有返還日盛公司車輛，尚應減除此期間得使用車輛之利益。而此利益之客觀計算基準，即不論車輛使用情形如何，車輛均能依其出廠日，來計算其折舊率。因此，縱認被告甲○○應負侵權行為責任（假設語），惟有關損失之金額，原告尚未證明確實即等同於車價，因此原告起訴請求如支票所載金額之損失，顯無理由。
（四）對於原告主張人事保證責任之答辯：關於原告請求丙○○、乙○○負擔保證人責任部分，答辯如下：
１、原證一所示之任職人員承諾書，其性質為人事保證。按人事保證之保證人，以僱用人不能依他項方法受賠償為限，負其責任，民法第七百五十六條之二第一項定有明文。惟本件前已述及，關於原告公司與日晶公司間之糾紛，無論是依民事債務不履行（不分依買賣關係或依和解關係），或依票據關係，原告公司均應對日晶公司或第三人林延琦、張家翟請求。而原告僅提出曾向林延琦發給支付命令之證明外，尚未證明有向日晶公司、呂家銘或張家翟請求，而且亦未證明向林延琦請求沒有辦法受賠償（事實上林延琦仍在開計程車為業，並非沒有辦法賠償），是以尚無僱用人不能依他項方法受賠償之情形，對此保證人尚不負保證責任。
２、退步言，縱認僱用人已無法依他項方法受償，惟查本件事實所發生時間為九十年十月十七日被告甲○○交車予日晶公司時，或是十一月三日得知日晶公司跳票無力償付時，甚或原告公司還與日晶公司達成卻仍然於十二月跳票時，而時至九十一年五月二十日原告公司開始向保證人主張履行保證責任時，甲○○早已離職數月而與原告公司沒有僱傭關係，是以依民法第七百五十六條之七規定，人事保證關係因受僱人之僱傭關係消滅而消滅，是以原告亦不得再對保證人請求履行保證責任。
３、退萬步言，縱認甲○○仍應負侵權行為責任，而保證人丙○○及乙○○應負保證責任（假設語），惟查依民法七百五十六條之五第一項第一款之規定，僱用人依法得終止僱傭契約，而其終止事由有發生保證人責任之虞者，僱用人應即通知保證人。依同法七百五十六條之六之規定，如不即通知得減輕保證人責任。今原告公司主張被告甲○○有未依公司規定行事而致生重大損害之情事，此項事實果真屬實（假設語），惟原告所主張的侵權行為情事發生時間為九十年十月十七日，而原告公司遲至九十一年五月二十日始向保證人告知同時提出求償要求，顯然並未在發生保證人責任之虞同時盡其通知義務，依法應減輕保證人之賠償金額。
４、原告主張被告丙○○為被告甲○○之母，早知此項事實，不適用民法第七百五十六條之五之通知云云，惟查，被告之母乃在接獲支付命令之後，才知有此情事，而此時被告甲○○早已離職，依法人事保證早因僱傭關係消滅，根本也沒有所謂終止保證契約之問題。是以原告主張被告母子同住，而知道有此情事而能免除通知義務，自應由原告負舉證責任，否則原告之通知義務尚不能因此而免除。
５、同時依民法第七百五十六條之二第二項之規定，保證人所負賠償責任，以事故發生時，受僱人當年可得報酬之總額為限，是以被告甲○○當年所得總額亦未達如起訴狀所載之數額。原告雖然主張該「任職人承諾書」之「願負完全賠償責任」乃屬契約另有訂定，而排除上項之限制。惟查，該任職承諾書乃由原告制作定型化之單方承諾書，並非契約書，是以尚無雙方另以契約約定之情形。再者，由於其係定型化之承諾書，所以解釋時自應以有利於立承諾書人之方式為之，關於所謂「願負完全賠償責任」仍應解為其係以法律所規定之責任為據，並無特約排除民法第七百五十六條第二項之明文規定，是以原告之請求保證人負全部責任亦屬無據！理由
甲、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款定有明文。本件原告起訴之初乃以民法第一百八十四條之侵權行為規定，為其請求權之基礎，嗣於九十二年四月十日具狀追加併依民法第五百四十四條規定為同一請求。核其追加之新訴，與原訴請求之基礎事實均屬同一，合於法律規定，自應准許，合先敘明。
乙、實體部分：
一、原告起訴主張被告甲○○本為原告之職員，負責車輛銷售業務，其餘被告為其連帶保証人，九十年十月十七日被告甲○○經手出售四輛N16LS轎車予訴外人日晶公司，詎其竟不按公司汽車銷售管理程序辦理，收受日晶公司所交付票期長達十五日、二十日之支票，在車款未繳清前，即將車輛証件交付與日晶公司，因被告甲○○此職務上之過失行為使日晶公司有機可乘，將四部車輛全部轉以華佳交通有限公司名義領照，並持向日盛銀行復興北路分行設定動產擔保，取得貸款一百八十萬元，現車輛業經日盛銀行並已派員取回，依法聲請拍賣中，造成原告損害。嗣後支票經屆期提示均以存款不足為由退票，幾經催討，日晶公司方給付第一部車車款四十五萬九千元，餘款一百三十七萬七千元至今未獲清償，為此，依民法第五百四十四條之規定，及民法第七百四十八條之規定，請求被告連帶給付一百三十七萬七千元及法定遲延利息。被告則以被告甲○○從未見過原告頒行之「汽車銷售管理程序」，自其受僱原告公司以來，悉依主管、同事之指導進行銷售行為，系爭四輛汽車乃經主管方嘉正同意放行，方能交付；又原告並未明文規定收取期票以幾天為合理容許範圍，被告甲○○收取本件四紙支票後，即交由會計何嘉凌向銀行照會結果票信良好，已使用數年，足證在收取支票的行為上，被告已盡一切應注意之事項，難謂有何疏失，至原告主張日晶公司票信不良一節，實係方嘉正嗣後才向同業打聽所得。又會計何嘉凌收取被告甲○○所交付之四紙車款支票後已收下保管，並未退予被告甲○○，是被告甲○○亦無任何怠於處理或延誤處理之情形。再者，原告主張受有三輛汽車車價之損失，惟原告之損失應以進貨成本計算，不應以市價估計；又據悉日晶公司已交還該三輛汽車，則原告何來損失？縱該三輛汽車後為日盛公司聲請拍賣，然在原告取回車輛之數日內，即受有得使用車輛之利益，因此自不能請求全部車價之損失，因此如車輛果為日盛公司聲請拍賣，尚應減除原告取回車輛之期間得使用車輛之利益。又原告與被告甲○○間之關係僅有僱傭關係，並未另存在有委任關係。按民法第五百二十九條規定，關於勞務給付之契約，不屬於法律所定其他契約之種類者，適用關於委任之規定，因此雙方間既然已適用僱傭關係，則自無再適用委任關係之餘地。因此，被告甲○○並不負有民法第五百三十五條之善良管理人之注意義務。至其餘被告乃人事保證之保證人，以僱用人不能依他項方法受賠償者時，始負其保證責任。依本件事實，原告尚得依民事債務不履行（不分依買賣關係或依和解關係），或依票據關係，向日晶公司或第三人林埏琦、張家翟請求，而原告僅提出曾向林埏琦發給支付命令之證明外，尚未證明有向日晶公司、呂家銘或張家翟請求，而且亦未證明向林埏琦請求未能受償，是以尚無僱用人不能依他項方法受賠償之情形，則保證人之保證責任，亦尚未發生。為此，請求駁回原告之訴及假執行之聲請。
二、兩造不爭執之事實：
（一）被告甲○○本為原告公司職員，負責車輛銷售業務，其餘被告為其連帶保証人，雙方訂有任職人員承諾書。
（二）被告甲○○於九十年十月十七日經手銷售前開四輛Ｎ１６ＬＳ轎車予訴外人日晶公司。
（三）日晶公司以華佳交通有限公司名義領取前開四輛車輛之牌照後，即持向日盛銀行復興北路分行設定動產擔保，辦理融資，每輛汽車貸款四十五萬元，合計貸款一百八十萬元。
（四）日晶公司所交付如原證四之三張支票屆期提示均遭退票。
（五）日晶公司除給付其中一輛車車款四十五萬九千元，餘款一百三十七萬七千元迄未給付。
三、原告主張被告甲○○銷售上開車輛違反其善良管理人之注意義務，而有過失，發生民法第五百四十四條之賠償責任，是否成立，茲予審究：
（一）兩造間之法律關係為何？被告甲○○之注意義務為何？兩造不爭執被告甲○○乃受僱於原告擔任業務員，負責汽車之銷售業務，受領一定報酬，則兩造間自屬民法第四百八十二條之僱傭關係至明。惟關於受僱人之注意義務及賠償責任如何，我國民法債編僱傭一節之規範則付之闕如。解釋上，僱傭契約乃一有償之勞務給付契約，性質與有償之委任關係類同；再者，我國民法債編關於勞務契約明文規定適用委任關係者，有行紀中之民法第五百七十七條；明文規定準用者，有合夥中之民法第六百八十條，是以，關於同屬勞務給付契約之僱傭關係法無明文規範者，自可類推適用民法關於委任之規定。則原告主張被告甲○○於執行業務之注意義務，應依民法第五百三十五條之規定：「受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之」，即屬有據。
（二）被告甲○○銷售上開四輛汽車有無違反其應盡之善良管理人之注意義務，而應負賠償責任？
１、原告主張被告甲○○未按公司「汽車銷售管理程序」辦理，辦理交車一節，雖據證人方嘉正證稱該管理程序在被告甲○○到職時即交付云云。然查，該份「汽車銷售管理程序」乃九十年三月制訂，而被告甲○○之到職日期則早在八十九年五月份，彼時尚未有管理程序之書面規範，證人上開證詞顯然不實，是此部分原告之主張即難成立。
２、又查，原告主張被告甲○○於交車時，擅作主張收受日晶公司所交付之長達十五日、二十日期票，與公司規定不符一節，經被告甲○○自認「車行會打電話來訂車，再聯絡與何家貸款，我們把車開到車行交車，車行打電話來時已確定有司機要訂車，我們要先寫訂單，訂單上會載明交車日期，交車當日把所有配備弄好，把車給車行，車行再去領牌，交車時會給我現金或支票」等語（見本院卷第八十四頁），證人方嘉正證稱「我們做這行十幾年了，我會判斷哪家車行的信用好，可以先交車再收車款，被告交車給日晶時我有特別交代被告要收即期支票回來，後來會計告訴我被告所收回來的支票不是即期票，我們公司就不收」（見本院卷第八十六頁）、「有放行條，是我簽的，我們交車程序是把車交業務員開到買方處，再收錢回來，客戶打電話來說要幾台車，我就開證件、放行條，把車交給業務員送給買方並收錢回來，交車同時再簽買賣契約」等語（見本院卷第一百二十五頁），足證原告公司控管交易安全，悉賴業務員交車時以收現金或相當期間內之支票等方式，來確保取款無虞。原告主張公司規定票期最多三日，此經證人何嘉凌證稱：「（九十年十月間賣車給日晶公司有無收款上的問題？）有，票期太長，票期有半個月，公司規定票期是兩、三天，與公司規定不符，我就把票退給被告甲○○，讓他去跟日晶公司換票」等語（見本院卷第一百零五頁）屬實。且被告甲○○亦自認「我拿到票後，有跟日晶老闆溝通，對方不同意，我後來就找主管溝通，我忘了當時是否有把票交給方嘉正，票有無再回到會計處我也不記得了」（本院卷第一百二十七頁）、「我記得會計有把票拿給我說公司不同意票期太久，後來我去跟日晶公司接洽，我還把票放公司，後來對方不同意換票」等語（見本院卷第一百五十五頁），是不論被告甲○○事後有無自會計處收回支票，被告甲○○確也因票期過長而與日晶公司協商換票，則其自始收受分別長達十七日、廿一日之期票，顯與公司慣例不符。被告甲○○雖辯稱該支票已經會計照會銀行信用無虞，其已盡注意義務云云，惟其並未舉證以實其說，又縱認有此事實，前已述及原告公司確保交易安全端賴業務員掌握交車收款之無虞，則收受支票後再回公司徵信票信，顯不足以防弊。再查，被告甲○○自認其受僱於原告公司期間，經銷汽車之數量約一百至二百輛之間，其中收受最長期票為十二日，是在其任職半年到八個月之期間所收受（見本院卷第一百八十九頁），經原告清查被告甲○○任職期間之九十年一月一日迄九十一年一月三十一日止（按被告甲○○乃自八十九年五月二十一日起受僱於原告）之業務紀錄，其收受期票最長者為七日，此有原告提出之紀錄一紙可證（附於本院卷第二百零四頁）。是以被告甲○○個人從事此業之經驗法則，其自可認識收受十七日，二十一日之期票，顯然過久，有損交易安全。是被告甲○○於收受本件車款之支票時，顯未盡其善良管理人之注意義務，原告此部分主張，應堪採信。
３、按受任人因處理委任事務有過失所生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第五百四十四條定有明文。本件被告甲○○於執行業務時，既違反其注意義務，自有過失。如前述其為受僱人之賠償責任，應類推適用民法債編委任一節之規定，則原告主張其應依民法第五百四十四條負其責任，亦屬有據。
（三）本件之賠償內容為何？
１、按「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。」「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。」民法第二百十三條、二百十六條第一項分別定有明文。又最高法院四十八年度台上字第一九三四號判例、八十七年度台上字第一一六二號判決意旨「民法第二百十六條第一項所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害。所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害。」
２、原告主張被告甲○○應負之賠償責任，為法定損害賠償責任，參諸前揭規定及實務見解，自應以填補債權人所受損害及所失利益為限。兩造不爭執系爭四輛汽車業經日晶公司以華佳交通有限公司名義領取牌照後，即持向日盛銀行復興北路分行設定動產擔保，辦理融資之事實，則該四輛汽車之所有權顯已移轉，並設定物上擔保，原告自已喪失四輛汽車之所有權，則該四輛汽車總成本自為原告所受損害，而預期順利售出汽車所可獲得之利潤，因損害事實之發生而受妨害，自為其所失利益，故原告以銷售總價計算損害額，自屬正當可採。被告另抗辯原告曾經取回車輛，此固為原告所不爭執，惟原告之業務乃經銷汽車，取回汽車不過是其行使權利所不得不然，非為自己使用而為，且所取得者僅汽車之短暫占有，而非汽車所有權，非得供其銷售之用，自不能填補其汽車所有權被侵害之完滿狀態，被告抗辯損害額應扣除原告占有期間之利益，於法無據，不足採信。
（四）綜上所述，依原告所主張之原因事實，堪認應類推適用民法第五百四十四條之規定，由被告負相當於車價之損害賠償責任。（按法院就當事人主張之原因事實，判斷其法律上之效果時，不受其所述法律上見解之拘束，最高法院八十四年度台上字第二六一六號裁判意旨參照。原告於九十二年五月七日具狀追加訴訟標的，主張民法第五百四十四條之規定亦為請求權之基礎，嗣因文義不明，經本院於九十二年六月十九日言詞辯論時加以闡明，其主張不論被告有過失行為或有違反善良管理人之注意義務所生之過失，均依侵權行為之法律關係而為請求，詳本院卷一百五十四頁，核其既主張民法第五百四十四條規定，應屬債務不履行之損害賠償型態，而非侵權行為之損害賠償責任，本院依其主張之原因事實為法律上之判斷，自不受其法律見解之拘束，併予敘明）。
四、有關其餘被告之連帶賠償責任部分：
（一）按稱人事保證者，謂當事人約定，一方於他方之受僱人將來因職務上之行為而應對他方為損害賠償時，由其代負賠償責任之契約，民法第七百五十六條之一第一項定有明文。本件原告主張被告丙○○、乙○○應就被告甲○○之賠償義務同負連帶責任，無非以該二被告於八十九年五月廿一日簽署之任職人員承諾書為據，經核閱該承諾書約定「本人願意遵守貴公司管理規章及一切辦事規則，如有任何不法行為或違反管理規章及辦事規則致生損害貴公司者，本人及連帶保證人（包括繼承人及遺產管理人）願負完全賠償責任」之文義，即屬被告丙○○、乙○○對原告承諾，如發生被告甲○○因職務上之行為，應對原告負損害賠償責任時，渠二人願負連帶賠償責任，與前開人事保證之要件相符，自應受民法關於人事保證規定之限制。
（二）次按人事保證之保證人，以僱用人不能依他項方法受賠償者為限，負其責任，民法第七百五十六條之二第一項亦有明文。查人事保證在現代民法中屬於相對落後之契約類型，其制定除應有明確其法律關係之內容的意義外，亦應使僱用人正確認識到因受僱人違反職務之行為致企業可能遭致之損害，事業單位應藉助於徵信及責任保險來預防或尋求保護，而不應將之轉嫁於不易為類似安排之人事保證人（參 黃茂榮 著「民法債編部修正條文要論」一文，刊載於植根雜誌第十六卷第一期）；人事保證人為無償之單務契約，對保證人至為不利，故如僱用人能依他項方法獲得賠償者，諸如僱用人已就受僱人之不誠實行為參加保證保險，或已由受僱人或第三人提供不動產就受僱人職務上行為所致損害為僱用人設定最高限額抵押權等是，自宜要求僱用人先依各該方法求償，其有不能受償，或不足受償，始令保證人負其責任（民法第七百五十六條之二修正條文說明）。經查，本件被告因銷售行為上之過失，致令原告發生損害，原告尚得依買賣關係或票據關係，向買受人日晶公司或發票人林埏琦、張家翟求償，徵之本件之事實至為明確，是被告抗辯原告非不能依他項方法受償，即屬有據。惟依原告主張，其除向台灣台北地方法院聲請對訴外人林埏埼發支付命令外，並未有其他依前述之他項方法求償之事實，則本件是否發生人事保證人之候補責任，首應由原告舉證證明其依前述之其他方法求償，而有不能受償，或不足受償之情形。原告未既能舉證以實其說，是其逕行請求被告丙○○、乙○○二人負連帶責任，於法未合，難以成立。
五、從而，原告依據民法第五百四十四條規定，請求被告甲○○賠償一百三十七萬七千元及自起訴狀繕本送達翌日即九十一年八月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之遲延利息，即屬有據，應予准許；逾此部分，即屬乏據，應予駁回。
六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
七、本件業依民法第五百四十四條之規定為原告勝訴之判決，則原告併依民法第一百八十四條侵權行為之法律關係為同一請求，即無審究之必要。又本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法均於本件判斷不生影響，亦不一一贅述，併予敘明。
八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九但書條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項、第三項，判決如主文。
中華民國九十二年九月三日
臺灣士林地方法院民事第二庭~B法官李玉卿右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴應於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十二年九月五日~B法院書記官陳香君