臺灣桃園地方法院104年度審訴字第1775號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院104年審訴字第1775號刑事判決

裁判日期：民國105年02月04日

裁判案由：違反藥事法

臺灣桃園地方法院刑事判決104年度審訴字第1775號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告張一杰上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（104年度少偵字第122號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定改由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下:
主文張一杰成年人對未成年人轉讓第三級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，且應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供捌拾小時之義務勞務，及應於緩刑期內接受法治教育課程貳場次。
事實
一、張一杰明知愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，未經許可，不得擅自轉讓，仍基於轉讓第三級毒品愷他命（下稱愷他命）之犯意，於民國104年7月5日凌晨3時前某時，在桃園市○○區○○路0段000號七星汽車旅館519號房內，將粉末愷他命置於桌上而無償轉讓予未滿20歲之未成年人 鍾孟軒 （00年0月生）及少年劉○耀（00年0月生）各施用1次（無證據證明轉讓愷他命之淨重達20公克以上）。嗣於104年7月5日凌晨3時許，為警在上址查獲，並扣得張一杰所有之愷他命共2包（驗前毛重共7.38公克，驗餘毛重共7.3737公克），而查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：本件被告張一杰所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。
貳、認定事實之理由與依據：上開犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時均坦承不諱，核與證人鍾孟軒、劉○耀於警詢、偵訊中之證述相符（見偵查卷第13至14、24至25、70至71、106至108頁），且證人鍾孟軒、劉○耀經警採取其尿液送檢驗結果，均呈愷他命類陽性反應一節，有桃園市政府警察局中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司於104年
7月21出具之報告編號：UL/2015/00000000號、UL/2015/00000000號濫用藥物檢驗報告在卷可憑（見偵字卷第35、47、
94、97頁），並有扣案物品可佐，足徵被告之自白核與事實相符，應堪採信。本案事證已臻明確，被告前揭犯行洵堪認定，應依法論科。
叁、論罪科刑：
一、按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品。次按毒品危害防制條例第9條（現修正為第9條第1項）之成年人故意對未成年人犯同法第6條至第8條之罪之規定，係對被害人為未成年人之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，成為另一獨立之罪名（最高法院100年度台上字第828號判決意旨參照）。查本案被告係00年0月00日生，於行為時為成年人；而鍾孟軒係00年0月生、劉○耀係00年0月生，渠2人分別屬未滿20歲之未成年人及少年，是核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第9條第1項、第8條第3項之成年人對未成年人轉讓第三級毒品罪。又依毒品危害防制條例第11條第5項規定，僅就持有第三級毒品純質淨重達20公克以上者，方有科處刑罰之規定；另依毒品危害防制條例第8條第6項規定：「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之」，而依轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條規定：「轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準如下：三、第三級毒品：淨重20公克以上。……前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量」。經查，本件被告遭查獲時經扣得之愷他命並未逾淨重20公克以上，而鍾孟軒、劉○耀（見偵查卷第14、25頁）均係以捲煙方式施用愷他命，該方式所施用之愷他命數量本即相當有限，顯見被告所持有之愷他命純質淨重應未達20公克，則持有該重量愷他命，並無處罰之規定，依上開說明，被告持有愷他命之行為，自無「為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪」之問題（最高法院97年度台上字第1486號判決意旨參照）。再以，被告轉讓上開2人之愷他命總數量，既係以捲煙方式為之，顯然並未逾淨重20公克，亦無毒品危害防制條例第8條6項規定之適用，附此說明。至公訴意旨雖論以被告轉讓愷他命之犯行應涉犯藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪嫌等語。惟查，愷他命乃毒品危害防制條例規定之第三級毒品，惟並非經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，但愷他命既經行政院衛生署（現改為行政院衛生福利部）於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告為管制藥品管理條例第
3條第2項之第三級管制藥品，是其製造或輸入，仍應依藥事法之相關規定辦理。若非屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，或同法第22條第1項第2款所規定未經核准擅自輸入之禁藥，當無藥事法之適用。衡諸目前司法實務查獲之案件，有自行非法製造毒品者，有從國外走私毒品者，甚至亦有發生不肖診所販賣毒品或管制藥品者，顯見未經查獲而在市面上流通之愷他命毒品來源甚多，絕非單單僅有在國內非法製造者，此事實亦不因「行政院衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料製藥使用，未曾核准個人輸入，而臨床醫療用之愷他命均為注射液形態」此節，即可排除非法流通之愷他命除屬國內違法製造之偽藥外之其他可能性。則若無證據證明所轉讓者係未經核准擅自製造之偽藥，且在不能排除所轉讓者並非偽藥之可能性下，自不得逕予推認係屬藥事法所規範之偽藥。且藥事法第83條第1項乃以行為人主觀上「明知」其所轉讓者為「偽藥」或「禁藥」為要件，所謂明知係指直接故意而言（另藥事法第83條第3項更有「過失犯」之處罰規定）。查本件被告於本院訊問時供稱並未詢問對方愷他命之來源、亦不知悉愷他命是否為偽藥等語（見本院104年12月8日準備程序筆錄第3頁），則被告既非愷他命毒品之上游，其所關心者多係毒品品質及數量或價格等，衡情應無詢問或查證毒品來源之動機，是被告應無知悉其所轉讓之愷他命究係國內自製，或源自於國外，甚或其他來源之可能。本件既無證據證明被告所轉讓之愷他命為偽造或禁藥，復無從認定被告明知所轉讓之愷他命為偽造或禁藥，基於「罪疑利益歸於被告」之原則，本件自無適用藥事法之餘地，公訴意旨論以被告係涉犯藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪，容有未洽，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。又犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品所保護之法益為防制毒品危害、維護國民身心健康之社會法益。以一行為同時轉讓第三級毒品予數人者，除行為人為成年人，且受轉讓之人中有一人或數人為未成年人，該成年人轉讓予未成年人部分，因毒品危害防制條例第9條有分則加重之規定，依該規定同時亦保護未成年人之個人法益，應成立數罪名者外，所侵害者為單一之社會法益，祇成立一轉讓第三級毒品罪。查本件被告同時轉讓愷他命給未成年人鍾孟軒、少年劉○耀，依上開說明，被告所為，同時侵害鍾孟軒、劉○耀之法益，故被告係以一行為觸犯數罪名，為同種想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以成年人對未成年人轉讓第三級毒品罪。
二、被告為成年人，對未成年人轉讓第三級毒品，依毒品危害防制條例第9條第1項之規定加重其刑。又被告於偵查及審判中均自白本件犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法先加後減之。爰以行為人責任為基礎，審酌毒品危害至深且鉅，被告轉讓毒品致助長毒品之流通及擴散，不僅危害社會治安，亦戕害他人身心健康，甚值非議，並斟酌其素行、轉讓之情節、數量，自始均坦承犯行，犯後態度尚可，兼衡其教育程度、經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告因一時失慮而為本件犯行，經此教訓，應知警惕，信無再犯之虞，是本院認對其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰衡酌本案之犯罪情節，依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑2年，以勵自新並避免短期自由刑之弊端；又慮及被告前揭所為既有違法律誡命，於前開緩刑之宣告外，仍有對之科予一定負擔之必要，故依刑法第74條第
2項第5款之規定，被告應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供80小時義務勞務，另為促使被告尊重法律規範秩序，強化其法治觀念，爰依刑法第74條第2項第8款規定，命被告應於緩刑期內接受法治教育課程2場次，並依刑法第93條第
1項第2款規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束，俾予適當追蹤及輔導，以符合緩刑目的。倘被告違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷緩刑之宣告，併予敘明。
三、查扣案之結晶顆粒共2包（驗前毛重共7.38公克，驗餘毛重共7.3737公克），經送驗結果，確均呈愷他命之陽性反應一節，有桃園市政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、桃園市政府警察局中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司於104年7月22出具之報告編號：UL/2015/00000000號濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見偵查卷第27至28、30至31、93頁），惟 上開愷 他命係被告所有，又查無該部分愷他命係屬被告欲一同轉讓鍾孟軒、劉○耀施用所餘之證據，故與本案無關聯性，自無從宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第3項、第9條第
1項、第17條第2項，刑法第11條前段、第55條，第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第5款、第2項第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官李雅雯到庭執行職務。
中華民國105年2月4日
刑事審查庭法官許菁樺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官賴昱廷中華民國105年2月4日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之犯前三條之罪者，亦同。