裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上字第399號民事判決
裁判日期：民國96年02月27日
裁判案由：容忍辦理地上權登記
臺灣高等法院臺中分院民事判決94年度上字第399號上訴人己○○訴訟代理人 王秋霜 律師複代理人乙○○
辛○○被上訴人 李仁壽 即祭祀公業 李武略 (號殖春)管理人訴訟代理人 張瓊文 律師上列當事人間容忍辦理地上權登記事件，上訴人對於中華民國94年10月28日臺灣臺中地方法院93年度訴字第470號判決提起上訴，本院於民國96年2月7日辯論終結，玆判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人於民國（下同）58年間，即以行使地上權之意思，在被上訴人所有坐落台中縣○○鎮○○段○○○號（重測前為台中縣○○鎮○○○段○○○號），地目田，面積3600.59平方公尺之土地（下稱系爭土地）興建磚造農舍占有使用，嗣於86年間，台中縣大甲鎮公所闢建 義和 三街，而徵收該農舍原有基地之一部分，並拆除該農舍部分面積，上訴人乃就拆除後之農舍加以整修，並於92年6月5日向台中縣大甲地政事務所申請時效取得地上權登記，經台中縣大甲地政事務所審查後，於同年8月26日公告，被上訴人於同年9月22日向台中縣大甲地政事務所提出異議，並經調處不成立等情，爰依民法第七百六十九條、第七百七十條、第七百七十二條規定，求為命：被上訴人應容忍上訴人就系爭土地如原審判決附圖（下稱附圖）所示斜線部分面積107.94平方公尺之土地向台中縣大甲地政事務所辦理地上權登記之判決。
二、被上訴人則以：上訴人係於91年11月中旬始在系爭土地上興建如附圖所示斜線部分面積107.94平方公尺之建物（下稱系爭建物）。縱認上訴人主張之舊建物曾存在，上訴人亦有於88年至91年間中斷占有之情形，且上訴人並非以行使地上權之意思占用系爭土地。上訴人請求為地上權登記，與地上權時效取得之規定不符等語，資為抗辯。
三、上訴人主張其在被上訴人所有系爭土地上，建有系爭建物，面積為107.94平方公尺，為被上訴人所不爭執（見原審卷㈡48頁、本院卷㈠28頁），且經原審法院會同台中縣大甲地政事務所測量人員現場勘驗屬實，有勘驗筆錄及複丈成果圖在卷可稽（見原審卷㈠64、65、79、80頁），並有土地登記簿謄本附卷可證（見原審卷㈠11頁），自堪信為真實。
四、按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，民法第八百三十二條定有明文。又依民法第七百七十二條規定，地上權之取得時效，準用民法第七百六十九條、第七百七十條之規定。故依時效取得地上權者，須其主觀上有以行使地上權之意思而占有，在客觀上有在他人之土地上建築房屋、其他工作物或竹木者而和平繼續使用其土地二十年以上之事實，其占有之始為善意並無過失者十年，始足當之。是主張時效取得地上權之第一要件，即須以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行（最高法院64年台上字第2552號判例參照）。又占有人無法律上之權源在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木，可能係基於侵權行為之意思，亦可能基於越界建築使用，亦或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，尚難僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，認占有人係基於行使地上權之意思而占有（最高法院87年度台上字第1284號判決參照）。上訴人主張其於58年間，即以行使地上權之意思，在系爭土地興建系爭建物，為被上訴人所否認。經查：
㈠上訴人於本院自承「系爭土地以前是祭祀公業的土地，34地
號土地（即系爭土地）範圍很大，所以將該土地分為一塊塊，由祭祀公業分給派下員分別耕作使用，我祖父是祭祀公業派下子孫，我祖父時代取得該土地之耕作權利，我們是承續我祖父的權利，民國五十幾年我自己出資在那土地上建造房屋」等語（見本院卷㈠188頁），依上訴人所稱其祖父占有系爭土地，係「祭祀公業分給派下員分別耕作使用」，而上訴人係「承續我祖父的權利」而占用系爭土地，可見上訴人占有系爭土地之始，非以行使地上權之意思而占用系爭土地甚明。且上訴人提出之臺灣臺中地方法院所屬民間公證人鄭雲鵬事務所公證書、 李謀堂 出具之占有土地四鄰證明書、公證時效事實理由書（見原審卷㈡30、31、40頁），均明白表示上訴人係自69年1月1日起，始以行使地上權之意思而占有系爭土地，則上訴人縱於58年即在系爭土地興建房屋，其興建時亦非以行使地上權之意思占用系爭土地。
㈡上訴人於原審自承：「我知道地上權意義，我於91年翻修房
屋時，對造有意見，我才去翻閱法律，才知道有地上權。」等語（見原審卷㈡48頁），可知上訴人至91年始知悉地上權之事，則其於占用系爭土地之始，顯非以行使地上權之意思而占有，其理甚明。上訴人於本院陳稱，其在原審之陳述係指翻閱書籍始知可以辦理地上權登記，其58年占有系爭土地時即以行使地上權的意思占有，到91年才知可以登記云云（見本院卷㈡95頁），然其陳述與前開事證不符，難以採取。
而上訴人提出之前開公證書、證明書、理由書，內容雖記載上訴人自69年1月1日起以行使地上權之意思而占有系爭土地，然上開文件分別成立於92年5月19日或同月5日，其中關於
69年1月1日起以地上權之意思占有系爭土地之內容均來自上訴人之陳述，亦不足證明上訴人於69年1月1日已知悉地上權之意義。上訴人既自91年始知悉地上權之意義，其主張於58年即以行使地上權之意思而占用系爭土地，自不足採。㈢上訴人固主張依最高法院85年度台上字第609號判例及同院
86年度台上字第295號判決意旨，均認如占有人於占有之始，即有於他人土地上有建築物、工作物、竹木之目的而使用土地，占有後確有建造房屋或工作物或竹木等情事，則依該占有所由發生之事實之性質，難謂占有人於占有之始無行使地上權之意思云云，然上開判例、判決與上訴人依前揭事實明確可認占有系爭土地之始，非以行使地上權之意思占用之情形不同，自難比附援引。上訴人復主張中正大學法律系教授 謝哲勝 所著「時效取得地上權」乙文認：「主張時效取得地上權應無須以行使地上權的意思而占有為要件。即使主張須以行使地上權的意思而占有為要件，也應認為只要占有人如此主張，即為法律所推定，占有人無須就其以行使地上權的意思而占有負舉證責任。」並提出該文影本為證（見本院卷㈠39、40頁），惟其見解僅為學理之研究，自無拘束本院之效力。
㈣系爭土地地目為田，有土地登記簿謄本附卷可憑（見原審卷
㈠13頁），於63年9月10日大甲擴大實施都市計劃，始公告為住宅區，有使用區分證明書在卷可稽（見原審卷㈠140-24頁），依上訴人所述，於58年間在系爭土地上興建系爭建物，惟系爭土地在未編定為住宅區之前，性質上亦不適於建築房屋或設置其他工作物，即不符設定地上權之要件，故而上訴人無從自58年起，以行使地上權之意思而占有系爭土地。
㈤由上所述，上訴人所稱自58年起在系爭土地上興建系爭建物
，即以行使地上權之意思而占有系爭土地，顯有不實，不足採信。上訴人並非以行使地上權之意思而占有系爭土地，則依前開說明，上訴人自無從依時效取得地上權登記請求權。上訴人請求被上訴人應容忍上訴人就系爭土地辦理地上權登記，即屬無據。
五、上訴人主張系爭建物於58年間即已建造，嗣經颱風、地震、修路等因素毀損，乃保留原地基及四根柱子，重新修繕系爭建物等語，為被上訴人所否認，並辯稱系爭建物係於91年11月間始興建，縱認上訴人主張之舊建物曾存在，上訴人亦有於88至91年中斷占有之情形。經查：
㈠系爭建物坐落之基地，原係由訴外人 李再生 於其上種植香蕉
等作物，此據證人李再生所證述明確（見原審卷㈠147頁），且有證明書在卷可憑（見原審卷㈠53、58頁），並據證人丁○○、戊○○、丙○○證稱：系爭建物係新建的，興建前為空地，有種稻、種菜、種植香蕉等語（見本院卷㈠121、122頁）。證人戊○○並證稱：大約90年間，因上訴人說要將磚塊放於系爭土地上，有人投訴，其為鄉里發展委員會理事長，故前去拍照，照片上電線桿旁的空地即系爭建物所在等語（見本院卷㈠122頁），有現場照片為證（見原審卷㈠55頁），依照片觀之，現場除堆放磚塊外，係一平坦空地，並無上訴人所指921震災後剩餘之房屋四根柱子、地基等。
上訴人主張李再生與其就系爭土地之使用上結怨，及丁○○、戊○○、丙○○為祭祀公業李武略（號殖春）派下員，其等證詞均不足採信云云，惟查，李再生原於系爭土地上種植香蕉，因上訴人將其香蕉園毀為平地，兩人結怨，果系爭土地始終為上訴人占有使用並未中斷，李再生何能於系爭土地上種植香蕉，而與上訴人結怨？而祭祀公業派下員保護祭祀公業財產，為事理之當然，不能以其等身份為祭祀公業派下員遽認其等證詞偏頗，否則祭祀公業派下員就祭祀公業之案件豈非均無作證之權？實則丁○○、戊○○、丙○○為居住於系爭土地附近之祭祀公業李武略（號殖春）派下員，對系爭土地之使用情狀自較為熟悉，且無事證可認其等證詞偏頗，上訴人該項主張不足採取。
㈡系爭建物面積為107.94平方公尺，依上訴人所提出之公證書
記載58年在系爭土地興建磚造農舍面積約2934平方公尺（見原審卷㈡30頁），或於申請書記載於58年在系爭土地建築房舍約60平公尺（見原審卷㈡40頁），均與其所主張系爭建物面積107.94平方公尺不符，且差距甚大，上訴人既於58年間即在系爭土地上建有建物，對其建物之面積應知悉，應無所述面積前後相差如此鉅大之理，上訴人於58年間在系爭土地上是否興建系爭建物，顯有可疑。
㈢被上訴人於78年間對上訴人之兄李謀堂占有重測前為台中縣
○○鎮○○○段35、35-1地號土地（系爭土地重測前同段34地號）提起給付租金訴訟，由台灣台中地方法院78年訴字第1558號、本院78年上易字第61號給付租金事件判決李謀堂應給付舊欠之租金，並准自78年1月1日起調整租金在案，有判決書在卷可稽（見本院卷㈠154至160頁），並經本院調卷查明屬實，被上訴人於該事件陳稱重測前系爭土地位於重測前同段35、35-1地號土地之旁邊，李謀堂承租使用範圍包括重測前系爭土地等語，有本院78年上易字第61號民事判決事實欄所載，被上訴人陳述可憑（見本院卷㈠156頁），於該事件訴訟期間，如上訴人所有系爭建物確有占用系爭土地，被上訴人應無不向上訴人請求之理。
㈣上訴人稱其於67年已與李謀堂分家，故被上訴人於前案租金
訴訟中，只告李謀堂占用之35、35-1地號上之建物部分云云。然查前案卷證資料，當時上訴人之兄李謀堂提出書狀並繪圖主張：坐落於外水尾段第35、35-1地號土地上之「中山路1段484巷48號」（按門牌整編後為台中縣○○鎮○○○街○○○號）房屋，現係由 李貽崑 之繼承人李謀堂、庚○○、李謀雄、上訴人等4人共同使用，該35、35-1地號內D、E標示部分，係李貽崑生前即已建造台式土造茅草頂房屋4間，面積
82.50平方公尺，迄48年間，因原土造房屋老舊不堪使用，遂由其繼承人 李連蕋 家屬（按李連蕋為上訴人之母親）按原有房屋位置，改建為現住之房屋台式磚造瓦頂6間，面積109.10平方公尺云云，有該案答辯狀影本附卷可稽（見本院卷㈠229至243頁）；當時上訴人並曾於78年6月27日在記載如上內容之「土地交換使用釋明書」上，與李謀堂共同具名簽章（見本院卷㈠244至248頁），可知該坐落於外水尾段第35、35-1地號土地上之「中山路1段484巷48號」房屋，係由上訴人等4兄弟共同使用，上訴人主張其與李謀堂於67年間即已分戶、分家，各取得義和三街195號建物之一部分云云，並非事實。
㈤依卷內稅籍資料記載，上訴人係於92年7月10日始申報設籍
課稅，並自行承諾系爭建物興建日期為58年間等語（見原審卷㈠140-25頁），而台中縣○○鎮○○路○段○○○巷○○號房屋，門牌整編後為台中縣○○鎮○○○街○○○號房屋，有門牌證明書附卷足憑（見原審卷㈠140-27頁），該門牌號碼台中縣○○鎮○○○街○○○號之房屋，一為系爭建物，另一為系爭建物對面之舊建築物，經原審法院勘驗明確，有勘驗筆錄可憑（見原審卷㈠64、65頁），並有照片在卷可證（見原審卷㈠94、95頁），該同門牌號碼之舊建物，於49年間即已設籍課稅（見本院卷㈠255頁），如於58年間確有系爭建物，於系爭建物對面之舊建物已有課稅，而其對面之系爭建物，豈有近40年未遭政府設籍課徵房屋稅之理？㈥被上訴人祭祀公業之管理人及委員於91年12月20日書具檢舉
書向大甲鎮公所檢舉拆除系爭建物（見原審卷㈠56頁），而上訴人於92年6月5日始向地政機關申請地上權登記（見原審卷㈠14頁），於92年5月5日及同月19日始由李謀堂為見證人，或為代理請求人請求公證（見原審卷㈡30、40頁），而李謀堂為上訴人之兄，曾就其占有使用重測前為台中縣○○鎮○○○段35、35-1地號土地（系爭土地重測前同段34地號）於69年1月申請設定地上權，此有取得時效地上權設定書在卷可稽（見本院卷㈠151頁），如依上訴人所稱於59年即在系爭土地上興建系爭建物，則於79年間即可以時效取得地上權，何以未提出地上權登記之申請，於91年12月20日遭檢舉後，始於92年6月5日提出地上權登記申請，實有違常理，是上訴人於58年間是否在系爭土地上興建房屋，亦屬可疑。㈦上訴人陳述：「91年因之前地震（指921地震）、颱風及縣
政府興建道路及整建水溝原因導致屋頂一些瓦掉下來及房屋牆壁損害不能使用，我就翻修房屋，我只是把磚頭等拿掉，但原來房屋的四根柱子、地基、化糞池沒有拆掉，也無踰越原來房子坐落的位置」等語（見原審卷㈡47頁），惟依卷附台中縣政府93年6月18日府工工字第0930154380號函（見原審卷㈠112頁）可知，前開台中縣○○鎮○○○街道路修建工程，係在88年4月1日起施工，至88年11月6日完工；整建水溝工程係在89年間完工；而921地震係發生在88年間，亦為兩造所不爭執，則上訴人既主張系爭建物係因上開原因造成損害而不能使用，以此推論可知，系爭建物應至遲在88、89年間即不能使用，然上訴人卻遲至91年11月間始修繕系爭建物，在此期間內，應有中止占有之情事。再參諸證人李再生結證稱：「系爭土地934地號土地原先均是種稻，後來荒廢，921地震前，我將土地除草後，改種菜；921地震之後，我才改種花生，後來再改種植甘蔗，之後我在系爭土地上種了2次木瓜，…，開路時有拆到我所種植的甘蔗，但大甲公所並沒有補償我。己○○大約於91年間將我種的香蕉摘除，這是拆路之後的事情，當時有警察前來處理，己○○說要賠償我，但都沒有結果。當時我種植農作物時，系爭土地上面都沒有房子。系爭水圳是在開闢道路後所做，公所於開闢道路後，才施作水圳的水泥工程」等語（見原審卷㈠147頁），核與證人即義和里里長甲○○證述：「己○○君於934地號上原蓋有豬舍在使用，後因年久荒廢，○○○鎮○○○○道路時拆除部分建築物及年久傾倒，故其鄰居李再生君約於1年多前（即92年8月7日往前回溯1年多），於其部分土地上種植3棵香蕉樹，後因被己○○君發現，便將其香蕉樹砍伐，並於其上重新建造房屋」等語相符（見外放台中縣政府檢送○○○鎮○○段○○○○號土地調處卷宗之詢問筆錄），比對上開2名證人所證述之上訴人未使用系爭土地之時間，上訴人至少在88、89年至91年8月這段期間內，並未實際占有系爭土地無訛。是以，被上訴人辯稱上訴人並無自58年起即「繼續」占有系爭土地迄今乙情，尚堪採信。
六、上訴人提出67年之航空圖、航照判釋、套繪圖、台灣省建築師公會台中縣辦事處之建造年代鑑定報告等為佐，惟觀諸前開航空圖，尚難判讀系爭土地上是否於67年間已存有建物，又參諸證人即台中縣大甲地政事務所測量科承辦人員 林建民 證述：本件因超出誤差範圍，無法將航空圖與地籍圖進行套繪等語（見原審卷㈠180頁），復據林務局航空所函覆：因2種圖資係由不同測製方法產生，且本所不知地籍圖測圖程序，無法評估誤差等語（見原審卷㈠184頁），足認依目前之套繪技術，並無法判讀在67年間系爭土地上是否確實存有建物。上訴人所提出之上開證據資料，或以航空圖為本，或未具體說明其判讀及鑑定之科學依據，亦不足採憑。至上訴人所提出之稅籍證明及水電單據，其中稅籍資料（台中縣稅捐稽徵處沙鹿分處92年7月15日中縣稅沙分房字第0920012791號函）記載，上訴人係於92年7月10日始申報設籍課稅，並自行承諾興建日期為58年間等語，該興建日期既係上訴人設籍課稅時所自稱，並非稅捐機關之之認定，自不足作為系爭房屋係於58年間即已存在之證據。而卷附之自來水公司裝置證明，其用水地址係載為○○○鎮○○○街○○○號」，因有對面舊建物與系爭建物為同一門牌地址，則尚難證明該用水地址必係系爭建物無疑。同理，戶政事務所出具之門牌證明書，既有二戶同一門牌之情形，自亦不足作為系爭建物係早於58年間即已興建之證據。況縱認系爭土地上於67年間有建物存在，上訴人所舉事證亦不足證明該67年間存在之建物為其所有，且居住於系爭建物鄰近之台中縣大甲鎮義和里3、4鄰居民丁○○、 陶麗琴 、戊○○、 李銘儒 、 李天來 、 李宏季 、 李焜榮 、 李天賜 等人，聯合開立證明書證明系爭土地於上訴人91年11月在其上建造建物之前，近十數年來均為空地（見原審卷㈠57頁），其中義和里3鄰鄰長李銘儒、4鄰鄰長丁○○並證明系爭土地原為香蕉園（見原審卷㈠58頁），可知系爭土地縱於67年間有建物，然至上訴人在其上重新建築系爭建物前，已有十數年時間為空地，上訴人顯非繼續占有使用系爭土地迄今。又負責製作台灣省建築師公會台中縣辦事處鑑定報告書（見原審卷㈠140頁以下）之證人壬○○亦證稱：沒有辦法說明舊建物何時改建，不知道舊建物何時不存在，無法知道88年至91年8月間舊有建物是否繼續存在等語明確（見本院卷㈡5頁），則依該鑑定報告書仍無從為有利上訴人之認定。
七、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。上訴人所舉事證既不足證明其20年間以行使地上權之意思和平、繼續占有系爭土地迄今，上訴人自無從依時效取得地上權登記請求權。上訴人請求被上訴人容忍上訴人就系爭土地辦理地上權登記，核屬無據。是上訴人主張依民法第七百六十九條、第七百七十條、第七百七十二條規定，求為命：被上訴人應容忍上訴人就系爭土地如附圖所示斜線部分面積107.94平方公尺之土地向台中縣大甲地政事務所辦理地上權登記之判決，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國96年2月27日
民事第一庭審判長法官吳火川
法官陳繼先法官饒鴻鵬以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官林明冬中華民國96年3月1日
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