裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上易字第1518號刑事判決
裁判日期：民國93年01月13日
裁判案由：違反著作權法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上易字第一五一八號
上訴人即自訴人乙○○代理人甲○○律師被告丙○○選任辯護人陳豐裕律師右上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣高雄地方法院九十二年度自字第二三二號中華民國九十二年九月二十六日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑參月，如易科罰金以參佰元折算壹日。
事實
一、丙○○係冠美佛俱工藝社負責人，以經營佛具、神桌、神像、木匾之銷售為業，明知如附表所示之照片係乙○○聘僱專業攝影師 王勁文 所拍攝各項佛具照片之攝影著作，並已由王勁文讓與該照片攝影著作之著作財產權予乙○○，乙○○即以如附表所示其享有攝影著作財產權之照片印製成名為「中興銅器」之產品目錄，供客戶選購佛具時參考之用。丙○○竟意圖營利，為提供客戶選購佛具時，有可以參考選擇之產品目錄，即於民國九十二年五月間，委由不知情之裕大印刷廠負責人 吳進福 編印冠美佛具工藝社之「２００３佛具百貨」產品目錄時，擅自將上開附表所示攝影著作逕行翻拍重製之方法，收錄於「２００３佛具百貨」產品目錄內（就丙○○所製作之「２００３佛具百貨」產品目錄翻拍享有著作權之「中興佛具」產品目錄中攝影著作之情形，均詳如附表所示），侵害乙○○所享有上開照片攝影著作之著作財產權，共計印製五百本，印製後分贈 呂俊育 、 謝聖麟 等相關商號客戶使用，嗣經乙○○於同年五月間取得上開「２００３佛具百貨」佛具產品目錄，始悉上情。
二、案經乙○○向台灣高雄地方法院提起自訴。理由
一、訊據被告丙○○坦承確實未經自訴人乙○○同意，即從自訴人印製之「中興銅器」產品目錄附表所示自訴人享有著作財產權之佛具照片攝影著作中，翻拍上開照片攝影著作，重製於其所編印之「２００３佛具百貨」產品目錄內等情不諱，惟辯稱：「我沒有將印製之產品目錄拿去販賣，只是提供客戶參考目錄中之佛具樣式，販賣佛具也是方便客人調貨而已，且被告所謂之照片依法應無著作權」云云。經查：
（一）按著作權法第九十一條第一項之罪須告訴乃論，此觀同法第一百條自明。被告辯護人質疑自訴人先前已知悉被告重製其攝影相片，本件已逾告訴期間，應不得合法提出自訴云云，並以證人 林和興 在本院所證：自訴人確曾見過該本「２００２佛具百貨」型錄，但默認未表示意見，記得約二年多前，是我介紹被告與自訴人交易，被告之前有推銷自訴人之產品生意等詞為據（見本院卷第九三頁）。然該本型錄既標示「２００２佛具百貨」，衡諸常理應係九十一年方出版為是，而證人卻稱其約二年多前即可確定自訴人有看過該本型錄云云，況且自訴人當庭表示只看過「２００３佛具百貨」型錄而已，則證人林和興所證尚非可採。從而尚無積極事證足認自訴人已逾本件犯罪之告訴期間，應認其提起本件自訴合法，先予敘明。
（二）被告對於翻拍重製右開自訴人享有著作財產權之攝影著作之行為，除經其供認如前外，核與自訴人指訴之情節相符，且有證人即為其印製「２００３佛具百貨」產品目錄之裕大印刷廠吳進福證述：被告確曾拿整本目錄及零散之目錄供其印製等語足資佐證，復有自訴人編印之「中興銅器」目錄及被告所印製之「２００３佛具百貨」產品目錄各一本在卷可稽。則被告未經附表所示照片之著作財產權人即自訴人同意或授權，即委由不知情之吳進福印製上開產品目錄五百本，此部分事證已經明確，應無疑義。
（三）辯護意旨謂：本件照片僅係單純之物體照相，因未表現作者之個性或獨特性，尚難認係具原創性之著作，應無著作權法之保護等語。然查：
㈠按著作權法所保護者，為著作人獨立創作之作品，衹要出著作人獨立之思維、
智巧、技匠，推陳出新創造出另一獨立創作而無抄襲之處，該著作仍不失其原創性，即應受著作權之保護。再者，著作並未限定著作人所使用之創作工具，因現代科技進步，縱著作人以電腦或相機操作運用而完成，均需憑操作者之經驗與靈感，非機器可代為判斷，此即思想或感情之表達，尚不能因使用電腦或相機即認非創作行為（最高法院九十年度台上字第三五○號判決參考）。且查所謂攝影行為，包括觀景窗之選取、光線之決定、焦距之調整、速度之掌控、快門之使用技巧等，凡使光影附著於底片之一系列行為均屬之。而攝影著作有極大程度係依賴機械之作用及技術操作，在製作時需要決定主題並對被攝影之對象、構圖、角度、光線、速度進行選擇、判斷及調整，有時尚須進行底片修改或組合，則在攝影、顯影及沖洗中有其原創性。故攝影著作應係由主題之選擇、光影之處理、修飾、組合及其他藝術上之賦形方法，以攝影機產生之著作（最高法院九十二年度台上字第一四二四號判決參照）。
㈡查自訴人委請專業攝影師王勁文所拍攝之如附表所示之佛具產品照片，業經證
人王勁文於原審時證稱：其係專業商業攝影師，任攝影師達六年，為東方美工科畢業，曾在成大工業設計系為學會授課，並在高雄市教育局教授攝影課程；且其拍攝上開照片之報酬，底片四乘五者：一張新台幣一千二百元；底片六乘七者：一張四百元。大型銅器部分，因係至自訴人處拍攝一張六百元，並外加一趟一千五百元出機費。其使用大型四乘五相機，可以改變透視，從高的地方看去，所攝影之物體不會變形，且有景深尺可以控制，其看到的影像與底片一樣大小，所以很容易控制細節部分之清晰度，使用柯達ＥＰＰ四乘五及一二○之專業正片拍攝，復因銅器會發亮，所以打光方式必須和一般靜物方式不同；又因拍攝者係立體物品，所以為了保持景深的清晰度，光圈要調到二二‧五以上，甚至三二，攝溫調至四千八百Ｋ，這些都與一般攝影不同，又光圈、角度、速度的選擇，是為了要將照片拍到最優質，質感拍到最漂亮；且第一張照片拍攝前，搭景即需兩小時，搭景後，每一張要拍約半小時，本件照片拍攝約三個月始完成，拍攝前報價時即已約定整批照片之著作財產權歸自訴人所有等語（見原審卷第七三頁至第八○頁）。
㈢準此，本件如附表所示之攝影著作係由專業攝影師拍攝，且須支付報酬予攝影
師，又約定著作財產權歸自訴人，並以使用特殊之攝影器材及底片，復考量光線、角度、速度、景深、光圈及打光、布景等專業技術之選擇及調整後，始加以拍攝，處處可見攝影者對角度及燈光反射之運用技巧，使拍攝而成之照片產生立體之效果，呈現出攝影者在作品上所欲表達之美感及立體感，顯非一般單純之攝影，該等照片自應認具有原創性，而屬著作權法所保護之攝影著作甚明。至辯護人尚請求傳訊證人即拍攝其所印製「２００３佛具百貨」型錄部分照片之攝影師 沈榮華 到庭作證，以證實其攝影僅屬忠實將產品拍攝之情，然因被告印製「２００３佛具百貨」產品目錄除如附表所示之自訴人享有著作權之攝影著作照片外，其餘照片均與本案無涉，本院不認有何關聯性，更且沈榮華就其攝影照片之方式與攝製附表所示自訴人享有著作財產權之攝影著作拍攝方式，縱屬相異，亦不得因之推論附表所示照片無攝影著作權，是證人沈榮華尚無傳訊之必要，併予敘明。
（四）辯護意旨另謂：被告以上開重製自訴人享有著作財產權之攝影著作，印製成產品目錄供其客戶選購佛具產品之用，被告所販賣產品是從自訴人經銷商調貨，因此才印製其產品，並非直接以該攝影著作之相片逕行販賣營利，是其所為並非基於營利之意圖等語。經查：
㈠自訴人謂被告重製其攝影著作印成目錄，所販售者主要是被告自己的產品等語
；被告則謂其未製造銅器，所販售產品雖係自訴人產品，但亦係向其他經銷商所調取，有些是被告加工的產品，非其自己生產等語，並提出其向茂成佛具行訂購之收據三紙為憑（見本院卷第四七至四八頁）。惟無論被告是否間接向自訴人調取產品販賣，或銷售自己本身之產品，其非以重製自訴人攝影著作所印製而成之「２００３佛具百貨」販售，而是將該型錄贈與相關客戶提供購買佛具百貨之參考，此為自訴人及被告所承認，復據證人呂俊育、謝聖麟二人到庭證述無訛。
㈡本件爭點在於被告利用重製自訴人攝影著作印成上開型錄，藉以提供他人購買
其所經銷批發佛具之用，是否該當於新修正著作權法第九十一條第一項所規範之「意圖營利」或第二項之「非意圖營利」？按新修正著作權法第九十一條之立法理由謂「世界貿易組織協定附錄與貿易有關之智慧財產權協定第六十一條規定，對於具商業規模之故意侵害著作權案件，需訂定刑事程序及罰則，而不具商業規模之侵害，雖不具營利之意圖，但其侵害行為結果達一定之份數或金額者，對於著作財產權人仍將造成重大損害，仍予以刑罰處罰」。是本條乃區分行為人意圖營利或非意圖營利，以重製之方法侵害他人之著作財產權，而為不同之規範。
㈢至於所謂「意圖營利」者，並非僅限於直接藉重製物營利為目的，始構成侵害
；亦即應認行為人衹須意圖營利，而擅自重製他人著作物，即成立本罪，不限於以該重製物為營利之標的物，亦不問是否確有得利之情形，均屬之。否則，若行為人重製他人光碟著作隨書附贈，若解為亦非意圖營利，顯有未合，此與修正前同法第九十二條第二項「意圖銷售或出租，而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者」不同。而被告重製自訴人之攝影著作印成目錄，無論所販售之產品是否間接向自訴人調取產品販賣，或銷售自己本身之產品，既以之為銷售之參考樣品，依法即應解為「意圖營利」，始符立法意旨。
（五）綜上所述，自訴人如附表所示之照片，均為有原創性之攝影著作，應受著作權法之保護，被告未經受讓著作財產權之自訴人同意或授權，即擅自翻拍重製，印製產品目錄五百本，雖非直接以該攝影著作之相片逕行販賣營利，但既將該目錄分送各相關客戶之目的，係以之為銷售產品之參考樣品，則被告所辯非意圖營利而為本件犯行，即非可採。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯修正前之著作權法第九十一條第一項之擅自以重製方法侵害他人之著作財產權罪。被告行為後，著作權法業經立法院修正，並於九十二年七月九日公布，已於同年月十一日生效，依新修正著作權法第九十一條第一項規定「意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處五年以下有期徒刑、拘役，或併科新台幣二十萬元以上二百萬元以下罰金」。經比較修正前第九十一條第一項法定刑為「六月以上三年以下有期徒刑，得併科新台幣二十萬元以下罰金」之輕重，修正後之法律處罰較重，依刑法第二條第一項但書規定，應適用有利於被告之修正前著作權法第九十一條第一項之罪處罰。又被告交由不知情之裕大印刷廠負責人吳進福加以印製，應屬間接正犯。此外，被告固尚未與自訴人達成和解，惟被告自始即坦承確未經自訴人同意或授權而重製其攝影照片，並謂誤以為可以翻拍印製，諒係一時失慮所致，且所印製五百本已分送客戶，其後亦未再印製，經此教訓，亦不敢再犯，已據被告當庭供明在卷，對自訴人未來已不再具侵害可能，而且被告曾推銷自訴人所製造之產品，彼此有商務關係，其印製自訴人附表所示攝影著作，目的在於供客戶選購，再向自訴人之經銷商調貨出售，並非以翻印附表所示照片直接出售牟利，被告將自訴人先前所提供中興銅器之照片，加以利用而未徵得自訴人同意，思慮確欠周詳。再參酌被告所為雖比較新舊法結果，依較有利於被告之舊法論處，然本罪之法定刑最低為六月以上，而較不利於被告之新法，雖最高法定刑為五年，但最低刑則可判處二月或拘役。本院斟酌上情，認被告之犯罪情狀顯堪憫恕，若處以法定最低度刑，仍不免有法重情輕之嫌，爰依刑法第五十九條規定酌減其刑。
三、原審認被告罪證明確，以其未經自訴人同意或授權而重製自訴人享有著作財產權之攝影著作，印製成產品目錄供其客戶選購佛具產品之用，並非直接以該攝影著作之相片逕行販賣營利，是其所為顯非基於營利之意圖甚明，且其坦供印製五百本，則重製之份數已超過五份，而論以被告修正後之著作權法第九十一條第二項之非意圖營利而重製罪，並處以拘役五十日之科刑，固非無見。惟本件被告所為，應成立新修正著作權法第九十一條第一項所定之意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權罪，且經新舊法比較，應適用有利於被告之修正前著作權法第九十一條第一項之罪處罰。自訴人上訴意旨以被告係利用該著作物推銷自訴人之產品，自與非營利性質有別之部分，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
審酌被告從無犯罪前科，素行尚佳，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份可按，雖侵害自訴人之攝影著作財產權，所印製之數量為五百份，但並非藉重製盜版物直接以營利，而係以之贈與所有客戶當銷售之選購樣品，惡性尚輕，實害非重，犯罪後雖未能與自訴人達成和解，惟坦承大部分犯行，已見悔意等一切情狀，認宜量處有期徒刑三月，並諭知易科罰金之折算標準。
五、至於上訴意旨另質疑被告既違反著作權法，其所製作目錄五百本何以未依新修正著作權法第九十八條沒收？然按刑罰法令關於沒收之規定，有採職權沒收主義與義務沒收主義，後者又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收二者，前者指凡法條規定「不問屬於犯人與否，沒收之」者屬之，法院就此等之物，無審酌之餘地，除已證明滅失外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應沒收之，例如刑法第二百十九條、著作權法第九十八條但書等屬之；後者則指供犯罪所用或因犯罪所得，且以屬於被告所有者為限，始應予以沒收，例如著作權法第九十八條前段等屬之（最高法院八十九年度台上字第五六○五號判決參照）。何況，沒收為從刑之一種，具有刑罰及保安處分之性質，且與主刑有其從屬關係，如行為後，法律有所變更，若主刑及從刑均已加以修正，經依刑法第二條第一項但書就主刑比較結果，應適用最有利之修正前舊法時，依從刑附屬於主刑之原則，自不得就新舊法予以割裂適用，應一律適用修正前之法律（最高法院八十七年度台上字第二五九七號判決參照）。因此，本件應依刑法第三十八條第一項第二款規定，由法院裁量審酌。查被告固供承委印五百本，均提供客戶使用等情無訛，亦據證人呂俊育、謝聖麟等人在本院證述明確，足認其所重製之盜印物已贈與相關主要客戶，供渠等提供客戶選購推銷所用，既已移轉所有權，已非被告所有；且自訴人亦未證明被告是否仍存有若干印製物，且此非於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，本院依刑事訴訟法第一百六十三條第二項規定，亦無依職權調查蒐證之必要，既無從證明，自不予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百四十三條、第二百九十九條第一項前段，修正前著作權法第九十一條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第四十一條第一項前段、第五十九條，罰金罰鍰提高標準條例第二條判決如主文。
中華民國九十三年一月十三日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官周賢銳
法官謝宏宗法官黃建榮右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官鄭翠芬中華民國九十三年一月十三日附錄：本判決論罪科刑法條：
修正前著作權法第九十一條第一項擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，處六月以上三年以下有期徒刑，得併科新台幣二十萬元以下罰金。
附表：被告重製物與自訴人著作對照表┌──┬────────┬──────┬───────┬────────┐│編號│自訴人著作名稱│中興銅器頁數│被告重製物名稱│2003佛俱百貨頁數│├──┼────────┼──────┼───────┼────────┤│01│三腳內爐│16│三腳內爐│2│├──┼────────┼──────┼───────┼────────┤│02│龍蓮爐│14│財旺爐│7│├──┼────────┼──────┼───────┼────────┤│03│平安斗爐│23│平安斗爐│8│├──┼────────┼──────┼───────┼────────┤│04│蓮花爐│23│蓮佛爐│9│├──┼────────┼──────┼───────┼────────┤│05│入珠爐│24│龍珠爐│9│├──┼────────┼──────┼───────┼────────┤│06│矮佛爐│23│低金玉爐│9│├──┼────────┼──────┼───────┼────────┤│07│龍頭爐│19│大、中、小龍頭│10│││││爐││├──┼────────┼──────┼───────┼────────┤│08│無耳龍頭爐│19│無耳大、中、小│10│││││龍頭爐││├──┼────────┼──────┼───────┼────────┤│09│蓮花爐│27│蓮佛爐│11│├──┼────────┼──────┼───────┼────────┤│10│國泰三腳龍頭爐│16│三腳龍頭爐│11│├──┼────────┼──────┼───────┼────────┤│11│四角祖爐│29│四角祖爐│13│├──┼────────┼──────┼───────┼────────┤│12│元寶荐盒│39│元寶荐盒│15│├──┼────────┼──────┼───────┼────────┤│13│財旺鉅桌│41│財旺鉅桌│15│├──┼────────┼──────┼───────┼────────┤│14│金玉按桌│41│金玉按桌│16│├──┼────────┼──────┼───────┼────────┤│15│八仙花瓶│43│八仙花瓶│18│├──┼────────┼──────┼───────┼────────┤│16│財旺花瓶│44│財旺花瓶│18│├──┼────────┼──────┼───────┼────────┤│17│四果盤│60│四果盤│20│├──┼────────┼──────┼───────┼────────┤│18│金蓮花酒壺│62│吉祥酒壺│20│├──┼────────┼──────┼───────┼────────┤│19│素面燭台、雙魚│45│葫蘆素面燭台、│21│││燭台││魚蓮燭台││├──┼────────┼──────┼───────┼────────┤│20│矮燭台│46│低燭台│21│├──┼────────┼──────┼───────┼────────┤│21│大盤燭台│48│大盤燭台│21│├──┼────────┼──────┼───────┼────────┤│22│香爐-三耳五寸半│48│香爐-三耳五寸│22│││││半││├──┼────────┼──────┼───────┼────────┤│23│香爐-四耳五寸半│48│香爐-四耳五寸│22│││││半││├──┼────────┼──────┼───────┼────────┤│24│臥香爐│61│臥香爐│22│├──┼────────┼──────┼───────┼────────┤│25│吉祥謝神燈│50│吉祥謝神燈│23│├──┼────────┼──────┼───────┼────────┤│26│雙魚燭台燈│58│魚蓮燭台燈│24│├──┼────────┼──────┼───────┼────────┤│27│仿古白心經神謝燈│49│仿古白心經神謝│24│││││燈││├──┼────────┼──────┼───────┼────────┤│28│雙鳳淨爐│35│雙鳳淨爐│26│├──┼────────┼──────┼───────┼────────┤│29│祥龍淨爐│34│素面雙龍淨爐│26│├──┼────────┼──────┼───────┼────────┤│30│理想、金獅、古獅│36│理想、金獅、古│28│││淨爐││獅淨爐││├──┼────────┼──────┼───────┼────────┤│31│二層長方形壽爐│38│二層四角受爐│29│├──┼────────┼──────┼───────┼────────┤│32│特大長方形壽爐│38│特大長方形壽爐│29│├──┼────────┼──────┼───────┼────────┤│33│八筒、元寶香筒│60│八仙香筒、元寶│30│││││香筒││├──┼────────┼──────┼───────┼────────┤│34│銅天公爐│70│銅天公爐│60│├──┼────────┼──────┼───────┼────────┤│35│天公爐│71│天公爐│61│├──┼────────┼──────┼───────┼────────┤│36│大腳天公爐│73│大腳天公爐│62│├──┼────────┼──────┼───────┼────────┤│37│天公爐│74│天公爐│62│├──┼────────┼──────┼───────┼────────┤│38│銅蓋天公爐│73│銅蓋柱天公爐│62│├──┼────────┼──────┼───────┼────────┤│39│罩板耳天公爐│75│罩板耳天公爐│63│└──┴────────┴──────┴───────┴────────┘