裁判字號：臺灣高等法院高雄分院105年上訴字第888號刑事判決
裁判日期：民國105年12月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決105年度上訴字第888號上訴人即被告 黃建杉 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
5年度審訴字第1257號，中華民國105年8月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105年度毒偵字第2040號、
105年度偵字第6569號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品部分撤銷。
黃建杉施用第一級毒品，處有期徒刑柒月。
扣案如附表編號3至9所示之物均沒收銷燬；扣案如附表編號14所示之物沒收。
事實
一、黃建杉前於民國90年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以90年度毒聲字第1975號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經該院以90年度毒聲字第3985號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經該院裁定停止戒治於91年
1月3日出所並付保護管束，迄至91年6月27日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治執行完畢，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以91年度戒毒偵字634號為不起訴處分確定。復於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內之93至94年間，再因連續施用毒品案件，經該院以94年度訴字第192號判決判處有期徒刑1年確定。詎黃建杉仍不知警惕，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於105年1月19日上午某時（7時之後），在其位於高雄市○○區○○路○○巷○號之住處內，以將海洛因置入針筒摻水注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣因警偵辦 柯進德 販賣毒品案件，於105年1月19日上午11時10分許，持臺灣高雄地方法院依法核發之搜索票至黃建杉上址住處進行查緝，扣得其所有供上開施用第一級毒品所剩餘分如附表編號3至9所示之海洛因及其所有供海洛因所用如附表編號14所示之針筒等器具（扣案物品之數量、重量、驗前及驗餘淨重詳如附表各編號所示），警並徵得其同意採尿送驗，檢驗結果呈可待因及嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第45頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由：㈠前揭犯罪事實，業據上訴人即被告黃建杉（下稱被告）於原
審及本院審理中坦承不諱（見原審卷第22頁、第30頁，本院卷第30頁）；而其為警採集之尿液，經以酵素免疫分析法初步篩選，再以氣相層析質譜儀法確認，確呈現嗎啡（施用海洛因之代謝物為嗎啡）陽性反應，有高雄市政府警察局刑警大隊偵一隊三分隊偵辦毒品案件尿液採證代碼對照表（代碼：L0-000-00號）、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（編號KH/2016/00000000號）1份附卷可稽（見警卷㈡第18至19頁）。此外，復有臺灣高雄地方法院105年聲搜字000100號搜索票1紙、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據各1份、扣押物品清單、現場照片4張、法務部調查局105年3月7日調科壹字第00000000000號濫用藥物實驗室鑑定書、高雄市立凱旋醫院
105年4月15日高市凱醫驗字第40297號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1份等資料附卷可稽（見警卷㈠第15至20頁、第23至25頁，警卷㈡第9至14頁，偵卷㈠第17至19頁、第21至22頁、第25至26頁，偵卷㈡第12至13頁）及如附表編號3至9所示之海洛因、編號14所示之針筒扣案可資佐證，足認被告上揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告前開施用第一級毒品之犯行堪以認定。
㈡按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認無
繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；認有繼續施用毒品之傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，至無繼續戒治之必要，強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴處分。經觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪，依93年1月9日修正施行之毒品危害防制條例第23條第2項規定意旨，應由檢察官偵查起訴。又依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告前因施用毒品案件，經原審法院以90年度毒聲字第1975號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經原審法院以90年度毒聲字第3985號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經裁定停止戒治於91年1月3日出所並付保護管束，迄至91年6月27日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治執行完畢，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以91年度戒毒偵字634號為不起訴處分確定。復於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內之93至94年間，再因連續施用毒品案件，經原審法院以94年度訴字第192號判決判處有期徒刑1年確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（見原審卷卷第11頁、本院卷第21至22頁）。因被告於強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，復又再犯本件施用毒品甲基安非他命及海洛因犯行，是依前開說明，應依法論科。
二、論罪的理由：㈠按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第
一級毒品，不得施用、持有，是核被告前開施用海洛因毒品之所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告施用施用第一級毒品海洛因前，持有該海洛因之低度行為，應為其後施用之高度行為所吸收，不另論罪。㈡又毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8
條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。該所謂「毒品來源」，自指「與本案犯行相關毒品」從何而來之情形，此為各別行為、分別處罰之當然法理。是倘該正犯或共犯被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，即與上開規定不符，無其適用之餘地（最高法院105年度台上字第1217號判決意旨參照）。經查，參以被告於警詢時供出：我所持有海洛因、甲基安非他命之來源，為真實姓名年籍不詳綽號「 阿斜 」之男子，大概40幾歲左右，住在右昌。他都是自己來鴿舍，我沒聯絡他云云（見警卷㈠第10頁、警卷㈡第4頁），並未供出其施用毒品海洛因來源之具體情事。證人 江保成 （即查獲訊問被告之員警）於本院審理中證稱：我們查到柯進德與黃建杉是兩個不同地點，黃建杉是在他家執行搜索，我們在路上攔到被告與柯進德在同一台車子上在一起，他們開車要去喝美沙冬，我們分兩組人馬分別到被告住處執行搜索，扣得其所有如附表所示之毒品及器具；被告供述之綽號「阿斜」男子住右昌，該男子都是自行到被告住處交易，因無聯絡電話，所以沒有查獲上游綽號「阿斜」的男子；搜索被告前，我們依被告前案紀錄及通訊監聽內容，已高度合理懷疑被告有施用毒品之犯行等語（見本院卷第41至43頁），此亦有高雄市政府警察局刑事警察大隊10
5年11月30日高市警刑大偵3字第10572760800號函附卷可按（見本院卷第49頁）。再者，被告於105年1月19日下午6至7時許本案警詢時，否認有向柯進德購買毒品而施用之情事（見警卷㈠第11頁、警卷㈡第5頁），遍觀諸卷宗復未查見警有因其供述查獲本件毒品來源即綽號「阿斜」男子之相關事證；本件被告自不符毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之規定。
三、上訴論斷的理由：原審認被告所犯施用第一級毒品罪之犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查：刑之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故科刑判決之量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情；此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。查被告犯後雖未供出其施用毒品之來源，因而查獲其他正犯之情事（已如前述），惟被告於警詢時甘冒自身檢舉他人犯罪遭報復之危險，另主動向警方提供種植大麻者及另件販賣第一級毒品者之犯罪事證，並經警查獲移送偵辦在案等情，業據證人江保成（即查獲訊問被告之員警）於本院審理中證述屬實，並有高雄市政府警察局刑事警察大隊10
5年11月30日高市警刑大偵3字第10572760800號函附卷可稽（見本院卷第49頁）。原審於審酌被告犯罪情狀時，未及就被告上開犯後態度予以審酌，其量刑自有未妥。被告上訴意旨執此指摘原判決此部分量刑不當，為有理由，自應由本院將原判決關於施用第一級毒品撤銷改判，爰審酌被告前因施用毒品案件，經裁定送觀察勒戒、強制戒治，仍未能戒斷毒癮，再次施用毒品海洛因，足見其戒毒意志不堅，無法有效擺脫毒品，宜藉由刑罰之執行以收教化之功能，暨參酌被告犯後於偵審中坦承施用毒品海洛因犯行，並於警詢時主動向警方提供種植大麻者及另件販賣第一級毒品者之犯罪事證，俾警有效阻遏毒品之氾濫，及其教育程度為國中畢業，現從事氧氣充填，月入約新台幣3萬左右，家境小康等一切情狀，量處有期徒刑7月。又刑法第2條、第38條（含增定38條之1、之2）於104年12月30日修正公布（38條之3於10
5年6月22日修正公布），並自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定：沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，及刑法施行法第10條之3第2項規定：105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。是刑法就沒收之規定全盤修正，並明定除現行法中有特別規定而依特別規定外，不再適用其他法律關於沒收之相關規定，回歸一體適用刑法。而第一級毒品固屬修正後刑法第38條第1項所規定之違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應沒收。惟毒品危害防制條例係針對毒品犯罪之特別規定，屬刑法之特別法，故倘毒品危害防制條例就毒品相關犯罪及沒收設有規定，自應優先適用之。是毒品危害防制條例第18條於105年6月22日修正公布，自同年7月1日施行，其修正目的乃為因應中華民國刑法施行法第10條之3第2項所定排除其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，為使毒品犯罪沒收繼續適用毒品危害防制條例第18條之規定始為此呼應之修正。由此益徵毒品危害防制條例第18條就毒品沒收之規定，係刑法沒收專章之特別規定。從而，就毒品之沒收，自應優先適用修正後毒品危害防制條例第18條之規定。扣案如附表編號3至9所示之海洛因，不問屬於被告與否，應依修正後毒品危害防制條例第18條第
1項前段規定，宣告沒收銷燬之（至送驗耗損部分因已滅失，不另宣告沒收銷燬）；另如附表編號3至9所示物品之包裝袋7個，因均與所包裝毒品難以析離，且無析離之實益與必要，自應視同毒品，均併予宣告沒收銷燬。扣案如附表編號14所示之器具，屬被告所有供其施用第一級毒品所用之物，業經被告自承在案（見原審卷第22頁），應依修正後刑法第38條第2項前段規定諭知沒收。至其餘扣案如附表編號1至2、10至13、15至17所示之物，均係被告所有，惟與其所犯本件施用第一級毒品罪無關等情，亦據被告於原審審理時供陳明確（見原審卷第22頁），均爰不予宣告沒收之。
叁、至被告犯施用第二級毒品部分，業經原判審判處有期徒刑4
月暨諭知易科罰金之折算標準，被告就此部分未上訴（見本院卷第33頁），業已確定，自不另論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，毒品危害防制條例第18條第1項前段，刑法第2條第2項、第11條、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官高大方到庭執行職務。
中華民國105年12月14日
刑事第六庭審判長法官陳明富
法官孫啟強法官蕭權閔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年12月14日
書記官蔡妮庭附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
附表：
┌────────────────────────────┐│扣案毒品部分：│├──┬────────┬─────┬──────────┤│編號│扣案物品/數量│重量│備註│├──┼────────┼─────┼──────────┤│1│甲基安非他命1包│含袋重│一、甲基安非他命2包││││0.9公克│，供被告本案施用│├──┼────────┼─────┤第二級毒品所剩餘││2│甲基安非他命1包│含袋重│。含袋重合計1.3││││0.4公克│公克，驗前淨重合│├──┼────────┼─────┤計0.799公克，驗││3│海洛因1包│含袋重│餘淨重合計0.759││││0.68公克│公克。│├──┼────────┼─────┤││4│海洛因1包│含袋重│││││0.69公克│二、海洛因7包，供被│├──┼────────┼─────┤告本案施用第一級││5│海洛因1包│含袋重│毒品所剩餘。含袋││││0.66公克│重合計4.37公克，│├──┼────────┼─────┤驗前淨重合計2.73││6│海洛因1包│含袋重│公克，驗餘淨重合││││0.7公克│計2.63公克。│├──┼────────┼─────┤││7│海洛因1包│含袋重│││││0.74公克││├──┼────────┼─────┤││8│海洛因1包│含袋重│││││0.57公克││├──┼────────┼─────┤││9│海洛因1包│含袋重│││││0.33公克││├──┴────────┴─────┴──────────┤│扣案器具部分：│├──┬────────┬────────────────┤│編號│扣案物品/數量│備註│├──┼────────┼────────────────┤│10│鏟管4支│供被告本案施用第二級毒品所用。│├──┼────────┼────────────────┤│11│安非他命吸食器1│供被告本案施用第二級毒品所用。│││組││├──┼────────┼────────────────┤│12│酒精燈1個│供被告本案施用第二級毒品所用。│├──┼────────┼────────────────┤│13│安非他命玻璃球吸│供被告本案施用第二級毒品所用。│││食器2支││├──┼────────┼────────────────┤│14│針筒13支│供被告本案施用第一級毒品所用。│├──┼────────┼────────────────┤│15│夾鏈袋3包│不能證明與本案有直接關聯。│├──┼────────┼────────────────┤│16│A+WORLD廠牌手機1│門號:0000000000│││支（含門號SIM卡│序號:A0000000B41863│││1張）│不能證明與本案有直接關聯。│├──┼────────┼────────────────┤│17│ASUS廠牌手機1支│門號:0000000000│││（含號門號SIM卡│序號:000000000000000│││1張）│000000000000000││││不能證明與本案有直接關聯。│└──┴────────┴────────────────┘