裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院105年上訴字第853號刑事判決
裁判日期：民國105年12月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決105年度上訴字第853號上訴人即被告 林衡嶽 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院105年度審訴緝字第49號，中華民國105年7月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104年度毒偵字第4455號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前有違反麻醉藥品管理條例、偽造文書、違反毒品危害防制條例等前科，其中於民國102年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高雄地方法院以102年度審訴字第1899號判處有期徒刑6月確定，於103年7月24日縮短刑期執行完畢。
二、甲○○前於88年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於88年7月13日執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第12232號為不起訴處分確定；復於前開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內之90年間，再因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，並以91年度訴字第329號判處有期徒刑1年確定。甲○○明知海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例列管之第一、二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年7月27日某時許，在不詳地點，以將海洛因及甲基安非他命粉末捲入香菸點火燃燒吸食之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於104年7月28日上午11時40分許，在高雄市○○區○○○路○○○號益大飯店，因警發現甲○○為毒品列管人口，經徵得其同意採集尿液送驗後，結果呈海洛因代謝物嗎啡、可待因及甲基安非他命代謝物甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
三、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、上訴人即被告甲○○（下稱被告）因涉嫌於104年4月7日、同月27日分別在其位於高雄市○○區○○街○○號住處，及不詳地點，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命案件，經原審以105年度訴緝字第50號（即104年4月7日部分）、第49號（即104年7月27日部分）為有罪判決之後，被告固於105年8月3日具狀表示對原審105年度訴緝字第50號案件提起上訴，嗣並於同月8日具狀補陳上訴理由（按該書狀被告雖填寫日期為105年8月8日，然係於同月11日始提出於監所長官，有該監所收件章可稽），有該上訴狀及上訴理由狀附卷可稽。惟核之被告前開104年8月8日刑事上訴理由狀，雖記載係就原審105年度訴緝字第50號案件補提上訴理由，然其內容則全就其不服原審105年度訴緝字第49號案件之理由為闡述。經本院訊以被告，被告供稱：
我上訴時，就原審105年度訴緝字第50號、第49號案件所對應的犯罪事實並不知道（按原審就其105年度訴緝字第50號、第49號及105年度審易緝字第55號案件之判決，係以同一份判決書為之），我於105年8月3日提出上訴時，該上訴狀的案號雖記載是「105年度訴緝字第50號」，但是我的真意是要就益大飯店被警察查獲的部分（按指104年4月27日部分，亦即原審105年度審訴緝字第49號案件）上訴，沒有要就原審105年度訴緝字第50號案件上訴，當初上訴時是因為不知道各該案號對應的犯罪事實，所以才會寫錯上訴案號等語（見本院卷第45至46頁）；佐以本件被告經原審於105年6月29日通緝到案後，原審旋於同日行審判程序，斯時開庭所用之案號仍為被告經緝獲前之原案號（即105年度訴緝字第50號原為104年度審訴字第1196號、105年度訴緝字第49號原為104年度審訴字第1914號），直至本案審結後，始於105年6月30日將104年度審訴字第1196號改分為105年度訴緝字第50號、將104年度審訴字第1914號改分為105年度訴緝字第49號，此業經本院審閱原審104年度審訴字第1914號、105年度訴緝字第49號案卷無訛，並有本院105年度上訴字第852號刑事判決附卷可按（見本院卷第62至63頁）。足見被告於105年8月3日上訴之真意，係就原審105年度訴緝字第49號案件上訴，而其105年8月3日之上訴狀及同月8日之上訴理由狀上所記載之上訴案號（即105年度審訴緝字第50號），係屬誤繕，先此敘明。
二、證據能力部分：㈠被告爭執其於警詢及偵訊之陳述不具證據能力，經查：
⒈被告主張其本案係遭員警違法拘提，因而爭執其於警詢之陳
述不具證據能力，雖本院並未執被告警詢之陳述作為認定其犯罪事實之依據，然因下揭被告所辯之詞，關涉其驗尿結果（即台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室報告編號KH/2015/00000000濫用藥物檢驗報告）之證據能力，爰就其所辯說明如下：
⑴被告雖主張其於104年7月27日投宿於位在高雄市○○區○
○○路○○○號之益大飯店時，曾遭員警違法搜索等語。惟斯時處理之員警即證人 吳竣鴻 於本院結證稱：伊與另名員警 鄭韋綸 於104年7月27日並未至益大飯店查訪被告，其2人係於104年約6月間去的，當時因伊與鄭韋綸至列管之治安顧慮場所益大飯店清查旅客名單，得知有人以被告已死亡之兄長名義登記住房，伊與鄭韋綸覺得可疑，才到被告的房間去。經表明身分後，請被告出示身分證件，進入房間後，經查詢內政部警政署刑案資訊系統資料，雖發現被告係毒品人口，但因檢視房間沒有發現不法物品，所以伊與鄭韋綸就離開了等語明確（見本院卷第67頁反面至第69頁反面）；酌以被告於原審供稱：當天我住宿在益大飯店，然後警員無故闖入，強行將我帶回去等語（見原審卷第47頁），表示員警係於
104年7月28日（按被告經員警帶回警局之時間係104年7月28日）無故闖入其於益大飯店之房間，強行將其帶回警局，而核與其於本院陳稱：員警係於104年7月28日其自益大飯店退房時，自飯店大廳強行將其帶回警局等語（見本院卷第90頁反面至第91頁正面），明顯不符乙節，可見證人吳竣鴻上開所述，較具憑信性。而證人即員警吳竣鴻與鄭韋綸至益大飯店查訪被告之時間，既係於104年6月間，距離本件被告經員警帶回警局製作筆錄之104年7月28日，已約1個月，且證人吳竣鴻與鄭韋綸至益大飯店並未對被告施以任何搜索行為，亦如上述，則實難謂證人吳竣鴻、鄭韋綸上開查訪行為，就警察職務之行使，有何違法或不當之處，或認與本案被告是否自願隨同員警至警局採尿送驗，有所關連。
⑵又被告於104年7月28日上午11時40分許，在益大飯店辦理
退房時，因其係毒品治安顧慮人口，經員警吳竣鴻、鄭韋綸盤查後，徵得其同意，由員警吳竣鴻騎乘機車後載被告，鄭韋綸另騎一部機車，同至派出所，再經由被告同意後，採取其尿液，由員警鄭韋綸當著被告之面將該尿液封緘之情，亦經證人即員警吳竣鴻、鄭韋綸結證在卷（吳竣鴻部分見本院卷第67頁反面至第70頁反面、鄭韋綸部分見同卷第71頁反面至第72頁正面），並有經被告簽名、捺指印確認之（尿液）勘察採證同意書、內政部警政署刑案資訊系統詳細表存卷可憑（見警卷第7頁、第13至34頁）；參以由台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室報告出具之編號KH/2015/00000000濫用藥物檢驗報告，並未記載有何封緘不完全或破損之情狀，有該檢驗報告存卷可證（見警卷第9頁），是足認被告當日確係自願與員警吳竣鴻、鄭韋綸同至派出所、亦係其自願同意排尿供驗，且該尿液確經員警予以封緘送驗無訛。是被告辯稱：其係遭員警違法拘提至派出所，且該尿液未經封緘，有可能送驗之尿液並非其所有等語，核無可採。
⑶被告再主張其於本件案發時為低收入戶，然警方於為詢問前
，並未依法告以其得選任辯護人等語。惟警方於104年7月18日對被告為詢問前，確已依刑事訴訟法第95條規定，告知被告「得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述」、「得選任辯護人。如為低收入戶、中低收入戶、原住民或其他依法令得請求法律扶助者，得請求之。」、「得請求調查有利之證據。」、「依提審法第1條規定，本人或他人得向逮捕、拘禁地之地方法院聲請提審。」等相關權利，有經被告簽名、捺指印確認之權利告知書在卷可憑（見警卷第6頁），並經被告於該警詢筆錄「應告知事項」欄簽名、捺指印確認無訛（見警卷第1頁），且經證人吳竣鴻證陳在卷（見本院卷第68頁正、反面），顯見員警確有依法告知被告前開權利，是被告此部分所陳，核與客觀事證不符，無足採信。
⑷綜上，本件承辦員警吳竣鴻、鄭韋綸既無違法拘提被告，亦
無違反被告意願採集其尿液且未封緘送驗之情事，復無於詢問前，未依法權利告知之事實，則被告之驗尿結果，自有證據能力。
⒉本件被告並未經檢察官訊問，是被告爭執其於偵訊所述無證據能力，核屬誤會。
㈡另檢察官及被告於本院準備程序時，就本判決後引之各項證
據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，除上開有爭執之部分外，餘均同意有證據能力（見本院卷第47至49頁），且於本院言詞辯論終結前，對於卷附上開爭執部分以外之具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，而未聲明異議，本院認除上開爭執部分已敘明如上外，其他卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告矢口否認有何施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊是被員警強制拘提到警局的，而且員警於製作筆錄，並沒有告知伊為低收入戶，可以選任辯護人，採尿之後也沒有將該尿液封緘，伊懷疑送驗的尿液並不是伊的等語。經查：
㈠被告確有於104年7月27日某時許，在不詳地點，以將海洛
因及甲基安非他命粉末捲入香菸點火燃燒吸食之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次之事實，業經其於原審自陳明確（見原審卷第47頁正面）；又被告之尿液經送驗結果，確呈海洛因代謝物嗎啡、可待因及甲基安非他命代謝物甲基安非他命陽性反應，亦有毒品案件嫌疑人尿液代碼與姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室報告編號：KH/2015/00000000濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見警卷第8頁、第9頁），而與其上揭自陳之事實，互可勾稽，堪信為實。
㈡被告雖執前揭情詞為辯，然被告此部分所辯，並無可採，業經說明上。
㈢綜上，本案事證已臻明確，被告前揭施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行洵堪認定。
二、公訴意旨固認被告前揭施用海洛因、甲基安非他命犯行係分別為之，惟為被告所否認，辯稱：其上揭施用海洛因及甲基安非他命之行為，係以將海洛因及甲基安非他命粉末捲入香菸點火燃燒吸食之方式而同時施用等語，有如上述。經查，非法施用毒品之方式，並無固定模式，不同吸毒族群及不同毒品種類，可能有不同之施用方式，且依據YunMeng等人於NationalInstituteonDrugAbuse之網站發表Inhalatio
nStudieswithDrugsofAbuse記述，海洛因與安非他命兩種毒品可以口服、鼻吸、煙吸或注射等方式施用，此為本院辦理刑事審判職務上所知之事項，是以，被告辯稱係以將海洛因及甲基安非他命粉末捲入香菸點火燃燒，同時施用海洛因及甲基安非他命，尚非無據，此外，檢察官復未提出其他積極證據，用以證明被告係分別施用上開兩種毒品，罪疑唯輕，自應為被告有利之認定，認被告係以前揭方式同時施用海洛因及甲基安非他命。
三、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。倘被告前於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因前已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條規定處罰（最高法院99年度臺非字第65號判決意旨參照）。查本件被告有如事實欄所載之施用毒品前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，足見被告於施用毒品初犯後，已「5年內再犯」，且經法院判處罪刑確定，則被告於前開時點，復犯本件施用第一、二級毒品罪，即非屬上揭條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，依法自應予以追訴、處罰。
四、查海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所列之第一級、第二級毒品，依法不得持有、施用，是核被告上揭所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命後，進而施用，其持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一個施用行為同時觸犯施用第一級、第二級毒品2罪名，自應論以想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷，職是，公訴意旨認被告所犯上開2罪，應予分論併罰，尚有未洽。再被告有事實欄所示之前科及刑之執行紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於前開有期徒刑執行完畢後，
5年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
五、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第
1項、第2項，刑法第11條、第55條、第47條第1項等規定，並審酌被告迭經觀察勒戒、強制戒治、起訴判刑確定，仍未能徹底戒絕毒品，體悟施用毒品對自身、家人造成之傷害及社會之負擔，竟再犯本案施用第一、二級毒品犯行，足見其未能省思施用毒品所造成之危害，戒毒之意志不堅，惟念其犯後於原審尚知坦認犯行，且施用毒品本質上係屬戕害自身健康之行為，尚未直接危害他人，反社會性程度應屬較低，並考量被告於原審自稱國中肄業之智識程度、以臨時工為生、收入不定、身體狀況良好、經濟狀況不佳及尚需扶養1名未成年子女，暨現因另案在監服刑等一切情狀，量處有期徒刑10月。經核原判決此部分之認事用法，均無不合，量刑亦屬允當，被告上訴否認犯罪，據以指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
參、被告雖請求員警提出將其列為毒品列管人口之資料，惟本件證人吳竣鴻係依據內政部警政署刑案資訊系統資料得知被告係毒品列管人口，業經其證陳如上，而證人吳竣鴻所稱之內政部警政署刑案資訊系統資料，即前開警卷所附之內政部警政署刑案資訊系統詳細表，亦經證人吳竣鴻陳明在卷（見本院卷第68頁反面），並經本院依法提示予被告閱覽（見本院卷第74頁反面），則被告請求員警提出將其列為毒品列管人口之資料，核無必要。
肆、原判決105年度審訴緝字第50號、105年度審易緝字第55號部分，業經本院另行審結，茲不再論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張益昌到庭執行職務。
中華民國105年12月14日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官黃蕙芳法官徐美麗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年12月14日
書記官梁美姿附錄本判決論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第10條》施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。