裁判字號：臺灣高等法院102年建上更(一)字第12號民事判決
裁判日期：民國104年10月21日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院民事判決102年度建上更㈠字第12號上訴人霖瑩瀝青工業有限公司法定代理人 陳建樺 訴訟代理人 余道明 律師被上訴人緻隆實業股份有限公司法定代理人 吳鉛煌 訴訟代理人 陳建誌 律師複代理人 王叡齡 律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國99年12月27日臺灣臺北地方法院98年度建字第100號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於104年10月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣壹佰參拾萬捌仟叁佰陸拾元，及自民國九十九年七月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔百分之四十二，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：訴外人 德寶 營造股份有限公司（下稱德寶公司）與被上訴人公司共同承攬國防部軍備局工程營產中心（下簡稱國防部工程營產中心）位在宜蘭縣南澳鄉東岳村之「AF-AUS/TA設施計畫新建工程」（下稱系爭工程），德寶公司並於民國94年10月20日將系爭工程中之瀝青混凝土工程（下稱系爭瀝青工程）發包予上訴人，雙方簽立工程承攬合約書，復於95年4月25日訂立材料承攬（買賣）合約書（下稱材料買賣合約，前開二份合約書以下合稱為系爭二份契約），約定由德寶公司向上訴人購買AF-AUS/TA設施計畫新建工程之瀝青AC-10材料，數量依據工程設計圖現場實作實算。嗣德寶公司於95年6月發生財務困難，無力繼續工程，德寶公司與被上訴人訂立協議書（下稱系爭協議書），約定由被上訴人概括承受德寶公司關於系爭工程之權利義務，包含與上訴人間之系爭二份契約，上訴人遂繼續施作工程，並開立發票予被上訴人，被上訴人則陸續支付工程款項計新台幣（下同）422萬8088元，可徵其已承擔系爭二份契約。又上訴人承攬之系爭瀝青工程按實際施作數量（即業主驗收完成之數量）及契約約定單價為計算後，共計得請求工程款2993萬2019元（計算方式詳如附表所示），迄今領得2625萬4172元，故被上訴人尚有尾款共367萬7847元迄未給付。系爭瀝青工程雖分別簽屬工程承攬合約及材料買賣合約，惟實際上就瀝青混凝土工程之施作，材料係為上訴人所提供，本質上應屬民法第490條第2項之情形，而依材料買賣合約書第5條約定，僅載明每月10日、25日辦理估驗計價，另依工程承攬合約書之第9條第1款規定，亦為「依業主施工所查驗核可數量辦理估驗計價」，是所有施工之數量含材料之計量、計價，均應以業主驗收數量為準，系爭工程係於96年7月6日經業主完成驗收，上訴人於98年2月23日起訴請求並無罹於時效。從而被上訴人應就所積欠之報酬367萬7847元，扣除已經判准確定之58萬1243元，就其餘309萬6604元負清償之責。爰依契約承擔及系爭二份契約法律關係，請求被上訴人應給付上訴人309萬6604元，及自99年7月8日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。（上訴人逾上開部分之請求，業經判決勝訴確定，不在本件審理範圍）。
二、被上訴人則以：被上訴人概括承受德寶公司系爭工程之對象係業主國防部工程營產中心，並非德寶公司之下包廠商，系爭協議書僅有就德寶公司積欠協力廠商之保留款為約定，故被上訴人對於上訴人僅承受58萬1243元保留款債務，而非概括承受德寶公司與上訴人或其他下包廠商之全部契約責任，本件實係由允祥公司與上訴人締約，上訴人應向允祥公司請求工程款。上訴人雖曾開立以被上訴人為抬頭之統一發票，被上訴人並曾支付八筆金額共422萬8088元，然發票所載金額與系爭二份契約所載單價不同，且項目均無包括工程承攬項目，此乃上訴人向被上訴人借款代墊購買瀝青材料之故，與其向允祥公司請款所開立之發票所載不同。又本件工程於95年12月29日竣工，是上訴人顯早於95年12月29日前即將工作物交付，被上訴人才能「依債務本旨實行提出給付工作物予業主並完成驗收，並進而受領之，上訴人之報酬請求權時效即應自竣工日起算，上訴人遲至98年2月間方為請求，其承攬報酬及買賣價金請求權顯已罹於2年時效而消滅。又縱認上訴人之請求權未罹於時效，惟上訴人就其施作瀝青之實作實算數量為何，並未能提出其與「定作人」間（包括德寶公司）估驗之工程請款証明，且因有先行借款支付材料費用，而系爭二份契約所載之付款方式亦區分票據、現金等，另尚有代墊之點工費用未扣除，故本件應支付額應少於上訴人請求之金額，上訴人應再為證明；至於上訴人請求之路面修補、配合軍方運輸補路等費用更無證據可佐，自不應准許等語，資為抗辯。
三、原審判決被上訴人應給付上訴人58萬1243元，及自99年7月
8日起至清償日止按年息5%計算之利息，並駁回上訴人其餘之訴。被上訴人就其敗訴部分未聲明不服已告確定，上訴人於本院上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人309萬6604元，及自99年7月8日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事項：㈠德寶公司與被上訴人公司於92年間共同承攬國防部軍備局位
在宜蘭縣南澳鄉東岳村之AF-AUS/TA設施計畫新建工程，德寶公司再將其中之瀝青材料、瀝青混凝土工程交由上訴人公司施作，上訴人於94年10月20日與德寶公司訂立工程承攬合約書，約定工程單價如工程報價單及依業主設計數量辦理結算，並於每月25日估驗一次並於次月15日付款，依業主施工所查驗核可數量辦理估驗計價，付款百分之50即期票、百分之50票期三十天期票，保留款為當期估驗款百分之10，瀝青混凝土工程全部完工經業主施工所查驗完成無誤後先行退還百分之五保留款，餘百分之五配合業主全部工程完工驗收後無息退還。此有工程承攬合約書（含切結書、拋棄書、明細表、機具表、瀝青混凝土一般要求、舖面、透層、黏層、設計圖、斷面圖、本票影本、登記證、證書、廠商基本資料卡、授權書等件）可稽（原審98年度北調字第148號卷〈下稱原審調解卷〉第13至21頁，及原審卷一第130至237頁）。
㈡上訴人與德寶公司復於95年4月25日訂立材料承攬（買賣）
合約書，約定由德寶公司向上訴人購買系爭工程之瀝青AC-1
0材料，材料單價詳報價單，交貨數量依據工程設計圖說現場實作實算辦理，並配合工程進度依約定交貨日期送達材料，每月24日前明定次月交貨數量，每月10日、25日辦理估驗計價，次月10日、25日交付三十天票期支票。此有材料承攬（買賣）合約書（含拋棄書、保證書、授權書、切結書、報備書、登記證、證書、廠商基本資料卡等件）可證（見原審調解卷第7至12頁，原審卷一第239至261頁）。
㈢德寶公司於95年6月間財務發生困難，與被上訴人訂立協議
書，記載：「甲方德寶營造公司與乙方緻隆實業股份有限公司因乙方承受甲方關於『AF-AUS計畫新建工程』之權利義務，特訂立約款如下，俾利遵守：一、甲方應於乙方提供代償其所積欠協力廠商之保留款相關憑證後，同時開立等額之發票予乙方以供稅務使用（詳細金額如附表一）。二、甲方所負對乙方代償部分之『發票開立義務』，自本契約簽訂後不得為任何主張及抗辯，甲方並有應乙方之要求協同向行政機關說明之義務。…」。該協議書之附表一名稱為「TA工程德寶未支付協力廠商保留款明細表」，其中「霖瑩瀝青」部分金額為「58萬1243元」，合計「1765萬2849元」。嗣德寶公司於96年9月7日開立金額為1765萬2849元之發票一紙以95-1P0000-000號函寄送予被上訴人，及將協議書以函文副件送交上訴人等協力廠商。此有協議書及發票各1份可稽（原審調解卷20頁、原審卷一第33頁）。
㈣上訴人得請求被上訴人代償德寶公司如系爭協議書附表一所載之保留款58萬1243元。
五、本院之判斷：上訴人主張被上訴人業已概括承受德寶公司與上訴人間系爭二份契約書之權利義務，自應就上訴人施作之系爭瀝青工程實作實算支付報酬等情，為被上訴人否認，並以前開陳詞為辯，是本院應審酌者為：㈠被上訴人是否概括承受德寶公司與上訴人間工程承攬合約及及材料買賣合約之權利義務？㈡上訴人得請求之報酬為何？㈢上訴人對被上訴人之報酬請求權，是否罹於時效而消滅？茲論述如下：
㈠被上訴人是否概括承受德寶公司與上訴人間系爭工程承攬合
約及材料買賣合約之權利義務？⒈上訴人主張系爭工程原為德寶公司與被上訴人共同承攬業主
國防部工程營產中心之「AF-AUS計畫新建工程Ta設施工程」，嗣德寶公司財務發生困難，德寶公司與被上訴人簽訂系爭協議書，由被上訴人承受德寶公司關於系爭工程之權利、義務等情，已據提出協議書為證（見原審調解卷第22頁），觀之系爭協議書文義業經載明由被上訴人承受德寶公司針對系爭工程之權利義務，而非記載僅承受德寶公司就系爭工程對於「業主國防部工程營產中心」之權利義務，自應解釋其概括承受者應包含德寶公司因系爭工程而對業主國防部工程營產中心及下游協力廠商（包含上訴人）之全部權利、義務甚明。又系爭協議書所列「一、甲方（即德寶公司）應於乙方（即被上訴人）提供代償其所積欠協力廠商之保留款相關憑證後，同時開立等額之發票予乙方以供稅務使用（詳細金額如附表一）。二、甲方所負對乙方代償部分之『發票開立義務』，自本契約簽訂後不得為任何主張及抗辯，甲方並有應乙方之要求協同向行政機關說明之義務。」等語（見原審調解卷第22頁），應僅係就被上訴人代償德寶公司積欠之保留款及代償部分之發票開立義務另特別約定，應非屬其概括承受內容之例舉事項，蓋如為例舉事項，則被上訴人所主張其得向業主主張之權利義務等事項亦應例載，然系爭協議書並未例載被上訴人對於業主之權利義務事項，故無從以上開約定即認被上訴人僅概括承受德寶公司對上訴人所負之保留款債務58萬1243元而已。被上訴人抗辯其概括承受之對象僅針對業主，並僅負擔德寶公司積欠上訴人之保留款債務58萬1243元云云，應非可採。
⒉再依國防部99年2月9日國備工營字第0000000000號覆函略
以：⑴AF-AUS計畫新建工程含TA設施工程（宜蘭東澳嶺陣地）及ＬＮ設施工程（花蓮林田山陣地），原均由德寶公司與被上訴人公司共同承攬，LN設施工程於94年3月28日驗收結案。⑵TA設施工程施工期間，德寶公司發生財務危機，經本中心於95年6月7、13日召開協調會結果，德寶公司與被上訴人公司同意將工程款債權讓與大眾銀行，以專款專用方式繼續施工（詳附錄1、2會議記錄）。⑶本中心收到德寶公司之債權讓與通知書後，函復同意辦理，並自95年6月16日起生效，依讓與協議書之約定，將德寶公司向本中心估驗請領之工程款匯入大眾銀行設立之專戶內，再由大眾銀行撥付協力廠商之工程、材料款及相關營運費用；計辦理第63至65期三期之計價，金額含物調款合計5655萬3000元匯予大眾銀行臺北分行（附錄5、6、7）。⑷95年7月27日本中心邀德寶公司、被上訴人公司於95年7月27日協調簽訂協議書，協議系爭工程契約俟本中心簽准同意後改由被上訴人公司單方概括承受，於完成換約解除德寶公司及連帶保證人之相關責任，並自協議書簽訂日起，被上訴人公司承擔所有系爭工程契約責任義務，德寶公司並應被上訴人公司要求，配合協助將各項保證之擔保物返還請求權讓與被上訴人公司。⑸本中心於95年8月18日召開研討會，會議協調結論該中心將終止與德寶公司之系爭工程契約，被上訴人公司同意依共同投標協議書概括承受工程契約全部，後續並即辦理換約事宜。⑹本中心、德寶營造公司、被上訴人公司於95年8月29日簽立附約，自附約簽訂日起，終止與德寶公司之工程契約，被上訴人依原契約共同投標協議書概括承受工程契約之全部，本中心同意被上訴人公司提供各銀行對其之履約保證、5﹪保留款保證及保固保證等連帶保證書且全部完成後，同意解除各銀行原開具德寶公司之保證責任；被上訴人並同意換約前相關之工程款項，逕由德寶公司所讓與大眾銀行臺北分行領取。⑺終止契約前辦理之第66期工程計價款、67期物調計價款均匯入德寶公司所讓與大眾銀行臺北分行帳戶內（附錄
11、12）。⑻系爭工程換約被上訴人接續施作後，第68期工程款計價款2162萬1000元則匯入被上訴人指定之帳戶中（附錄13），後續之計價亦同。⑼系爭工程於95年12月29日竣工，全案於96年7月6日完成驗收，7月31日完成結算（附錄14），工程尾款534萬0366元匯入被上訴人公司指定之帳戶內（附錄15）等語（參見原審卷一第53至92頁）。另參酌國防部軍備局上揭函文檢附之附錄8即德寶公司與被上訴人公司於95年7月27日簽訂之「AF-AUS計畫設施新建工程協議書」第3、6、7條約定：「三、甲方（即德寶公司）前因本案工程施工所產生之一切債務，乙方（即被上訴人公司）願全數概括承擔，並於98年8月20日前完成上開債務承擔相關事宜。」「六、自本協議書立日起，乙方承擔所有本工程包括但不限於工程之推動、保固責任之履行…等契約責任義務。」、「七、甲乙雙方係基於最大利益的成就，秉諸誠意與愉快的心情簽訂本協議，並分送業主、協力廠商與大眾銀行。」（原審卷一第76頁背面），亦明確約定被上訴人公司除全數概括承擔德寶公司因系爭工程施工所產生之一切債務外，亦承擔系爭工程包括但不限於工程之推動、保固責任之履行…等契約責任義務。另再觀之附錄2即德寶公司與被上訴人、大眾銀行95年6月13日在國防部工程營產中心進行會議之協調結論記載：「㈠依95年6月7日之協調會，德寶公司原同意將系爭工程所有權利義務完全移轉予系爭工程聯合承攬人被上訴人公司，惟因兩公司間債權債務關係難於短時間釐清，故先由德寶公司將系爭工程之債權讓與保證銀行大眾銀行，以專款專用方式繼續施工，後續俟德寶公司與被上訴人公司釐清債權債務後，另召開會議研商。㈡德寶公司與被上訴人公司同意將系爭工程之債權讓與大眾銀行，大眾銀行將本中心撥付系爭工程之款項，依德寶公司指定交付予系爭工程進行所需之協力廠商。㈢債權讓與完成後德寶公司同意配合將本工程向業主估驗請領之工程款匯入大眾銀行專戶內，再由大眾銀行撥付協力廠商之工程及材料款及相關營運費用…」（原審卷一第90頁背面至91頁），及附錄9即95年
8月18日國防部工程營產中心與德寶公司、被上訴人公司及相關銀行進行之會議協調結論：「…㈥為利本工程持續進展不致中斷，被上訴人公司同意於完成換約前，先行墊付協力廠商第66期之工程、材料款及相關營運費用。」（原審卷一第75頁背面），以及附錄10即國防部工程營產中心與德寶公司、被上訴人公司95年8月29日簽立之附約第3條記載：「本工程原由丙方（即德寶公司）為代表廠商，因近期丙方發生財務危機，而本工程為重要戰備工程，亟待完工達成戰備任務，原乙、丙方同意將本工程之債權讓與大眾銀行，以專款專用方式繼續施工，亦因協力廠商信心不足等因素，不利工進大幅推展，為利工程順遂，儘速完工達成戰備任務，在符合軍方最大利益最小損害原則下，…由乙方（即被上訴人公司）自本附約訂約日起…概括承受原由甲（即國防部工程營產中心）、丙雙方簽訂之本工程契約之全部…」（原審卷一第71頁背面），亦可發現於德寶公司發生財務危機後，兩家公司與國防部及保證銀行間之會議均係以如何繼續完成系爭工程及使協力廠商能領取工程款為重點，且於原約定德寶公司將債權讓與給大眾銀行專款專用之階段，雖應由大眾銀行將工程款支付予德寶公司之協力廠商，惟因協力廠商信心不足，始再改由被上訴人公司概括承受德寶公司之契約義務，是被上訴人公司所承受之權利義務內容，顯無將德寶公司對於其下游協力廠商之權利義務排除在外，且為使協力廠商願意繼續完成系爭工程，即應由被上訴人同時承受德寶公司對於業主國防部工程營產中心及下游協力廠商（包含上訴人）之全部權利、義務，並於被上訴人自業主領取工程款後支付予協力廠商，始對協力廠商產生保障而願繼續施作完成工作。
⒊德寶公司協理即證人 謝佶燁 於原審證述；我從92年2月開始
在德寶公司任職，當時專職在宜蘭東澳AF-AUS工地TA陣地新建工程，本件工程是德寶公司與被上訴人公司聯合承攬，我們公司是在95年6月1日跳票，為了讓工程可以繼續進行，業主也有介入繼續協調雙方，協調結果後續的合約由被上訴人公司概括承受來完成，被上訴人公司擔心沒有承作該土木工程的經驗，所以要求我和其他德寶公司的同事留下來繼續擔任工地主任直到工程完工，被上訴人公司有派 林信旭 經理，就是剛剛另一位證人，他代表被上訴人公司來負責案件之執行，協調對業主和協力商的事情，我們一些執行也要受他管控，我們是單純現場工作人員。之前我負責採購發包，之後由證人林信旭負責，之前我會代表德寶公司對外，之後由被上訴人公司林信旭來負責，我的認知是由被上訴人公司接手該工程，之前聯合承攬時是由被上訴人公司負責機電部分，德寶公司負責土木部份，聯合承攬雙方負連帶責任，接手後由被上訴人公司自行負責，銜接期間因為擔心之前協力商發包金額較低，不願意繼續承作，所以被上訴人公司希望我來跟協力商協調繼續承作，可以確保款項沒有問題，證人林信旭也有參與協調的工作，談的時候廠商也擔心付款問題，所以被上訴人公司一定要參與，我們協調好後，後續的行政作業由證人林信旭負責，他們有表明不希望我們參與等語（原審卷二第14頁背面至15頁），亦徵本件被上訴人公司乃同時承受德寶公司與協力廠商間之契約責任，且參諸證人謝佶燁與兩造並無特殊親誼關係，其所為之證述內容自無刻意偏頗一方之虞，且其證述：銜接期間因擔心之前協力商不願意繼續承作，故被上訴人希望我來跟協力商協調繼續承作，可以確保款項沒有問題，談的時候廠商也擔心付款問題，所以被上訴人公司一定要參與等語，核與國防部上開覆函及相關會議記錄、附約等亦係以如何繼續完成系爭工程及使協力廠商能領取工程款為協調重點，且因協力廠商信心不足，始再改由被上訴人公司概括承受德寶公司之契約義務之內容大致相符，堪認其證述可採。
⒋被上訴人公司曾於95年9月6日召集德寶公司之協力廠商進
行協調，要求協力廠商與被上訴人公司簽約，協力廠商同意依照原與德寶公司簽訂原合約之相關權利義務進行未完成之工程，被上訴人並於該工程協調會議之「同意廠商簽名」欄位簽名，此據上訴人提出工程協調會議影本1紙為證（本院建上卷第54頁），雖被上訴人否認上開協調會議之真正，上訴人亦無法提出協調會議正本，惟當時亦參與該會議並簽名之證人 黃坤森 （德寶公司下游廠商永吉景觀工程行之負責人）已證述：這個會議記錄下面有個永吉景觀工程行黃坤森，是我簽名，當天會議是我去的，緻隆公司是甲方，我不曉得當天有沒有允祥公司在場，我只知道緻隆的 張志鑫 在場。那天開會是因為德寶公司財務出問題後，緻隆公司與德寶公司是聯合承攬，所以緻隆說要概括承受，所以才開這個會。紀錄的協議事項第一項記載協力廠商與緻隆公司簽約，我們與緻隆公司另外是有簽合約，但我們在合約用印一式兩份後交回去給緻隆公司後，緻隆公司並沒有把我們應拿的一份交給我們。協調事項的第一項第二行到第四行的意義是指協力廠商要依原來與德寶公司的合約完成原約定的工程，而且還要依契約約定金額百分之十，也就是保留款的金額開立本票給緻隆公司，但我個人印象中我的公司永吉景觀工程行並沒有開本票給緻隆，因為永吉景觀工程行原先就有開保留款的本票給德寶公司，至於其他協力廠商有沒有開本票給德寶公司我不清楚。協調事項第二項的意義是指當時協力廠商已施作但德寶尚未支付工程款或德寶之前有給票但跳票的部分，緻隆公司都要概括承受支付這些工程款。在會議上有說緻隆公司是概括承受德寶的契約義務，所以除了協調事項第二項以外，之後協力廠商依約施作的部分，這個工程款也是由緻隆公司概括承受，由緻隆公司負責支付給協力廠商。這個會議裡面沒有區分緻隆公司是要概括承受是土木或是機電部分還是全部，就是要全部概括承受。我們開這個會的時候還沒有提過允祥，都是緻隆出面等語（見本院建上卷第79頁背面至80頁），參以證人黃坤森與兩造並無特殊親誼關係，其復經具結以偽證罪刑責擔保其證言之真實性，堪認其前開證述及95年9月6日工程協調會議所載內容為真正。且國防部營產中心於104年6月22日備工建管字第0000000000號函檢送關於德寶公司或被上訴人公司與上訴人間之往來函文或契約，亦包含上開協調會議（惟簽名之廠商較多，詳本院卷外放證據第21頁），及兩造間簽訂之柏油工程合約（內容記載甲乙雙方同意遵守原德寶公司與上訴人公司簽訂之合約，原德寶公司對原合約之權利義務概由被上訴人公司承受）（詳本院卷放外證據第28頁），上訴人主張被上訴人公司業已承擔系爭二份契約，實屬有據。
⒌另上訴人主張被上訴人承接系爭二份契約後，上訴人乃繼續
施工，亦陸續開立發票予被上訴人，被上訴人並陸續支付報酬422萬8088元予上訴人等情，業據提出統一發票及存摺節本、歷史交易明細查詢結果、匯款明細表為證（本院建上卷第35頁背面至40頁、41頁，本院卷第79、47頁），被上訴人並未否認有為上開匯款之事實，是被上訴人若僅承受德寶公司對於上訴人所負58萬1243元保留款債務，自無接受上訴人之發票，並付款高達422萬8088元之理。被上訴人雖稱此為材料買賣部分之付款，乃被上訴人先借錢予上訴人用以購買材料後再以該等材料抵銷借款等語，並提出上訴人簽發之本票二紙為證（本院卷第56頁背面），然上訴人與德寶公司就系爭瀝青工程所簽立之契約包含工程承攬合約及材料買賣合約（詳兩造不爭執事項㈠㈡），倘上訴人未就德寶公司與上訴人間之系爭二份契約為契約承擔，其何以願意就材料買賣合約部分為付款（其並無抗辯或舉證僅就材料買賣合約為契約承擔，或已與上訴人重新訂立材料買賣契約）；且於一般工程實務，下包商常因無力付款而由上包廠商先行代墊支付相關工程費用者，非屬少見，故被上訴人與上訴人間如無契約關係存在，衡情應無由被上訴人借款予上訴人先行支付材料價款之理，由此反徵被上訴人應為上訴人之上游廠商，被上訴人始願先行借款予上訴人支墊相關工程款項，並於上訴人可領取之報酬予以扣除；至於以被上訴人公司為抬頭之發票所載單價與系爭材料買賣合約之單價是否相同，或請款品名項目是否皆為材料買賣等，應為被上訴人是否部分或全部清償應支付之報酬問題。又被上訴人承接系爭工程後，上訴人之發票抬頭為被上訴人公司，另匯款亦係由被上訴人所為，迄至95年11月之後發票抬頭固改為允祥公司，上訴人就此業經陳稱係應被上訴人之要求所為，而下游廠商應上游廠商之要求發票抬頭之對象，應屬常態，且依公司登記資料，允祥公司與被上訴人之董監事4人，其中有3人相同（即張志鑫、 林玉瓶 、 林武雄 相同，見本院建上卷第42至43頁），自屬可信，被上訴人抗辯上訴人係與允祥公司有契約關係云云，並不足採。
⒍至允祥公司經理即證人林信旭雖證述：我從95年4月間在允
祥公司任職，96年間我們公司接受被上訴人公司發包施作宜蘭東澳的TA土木建築工程，我們公司有把AC工程發包給上訴人公司，當初因為德寶公司倒了，被上訴人把工程接下來，並把德寶公司的工地主任和工程師留下來，他們也有負責締約及施做部分，我負責監督工程進度和放款；當初接被上訴人公司工程，一方面是留下原來的廠商，但另外一部份就發包給其他廠商。上訴人公司的 陳義忠 當時住院無法締約，由證人謝佶燁先跟他提大致上內容，細節就是我再跟他談，當初財務有困難，他說要以公司名義向我們公司借錢，他有開本票，以施作的進度來扣款，幾乎每期都如此，錢是由我們公司匯到他們公司，款項都是由工程款扣回，如果當期不夠扣，就下期再繼續扣，扣到後來都沒錢。我都以允祥公司名義，但是我有受被上訴人委託處理事務，例如和業主開會、和機電廠商的協商，那些會議我們公司不用出席。我與上訴人公司洽談瀝青工程有表明代表允祥公司；允祥公司與上訴人公司間沒有書面合約，上訴人公司不願意簽等語（原審卷二第17至18、19頁），惟證人林信旭之證述與證人謝佶燁上開證述不同，而允祥公司與被上訴人公司之董監事4人，其中有3人相同一節，已於前述，是以允祥公司與被上訴人公司間之關係，在無其他事證擔保其證言憑信度之情形下，證人林信旭之證言自難遽採。另外，被上訴人或證人林信旭提出之瀝青混合物查驗表（本院卷第198至199頁），並未記載查驗人為何，且上訴人主張其係應被上訴人之指示，而將發票抬頭記載允祥公司，應屬常態，核屬可採等情，已於前述，是本件縱由允祥公司支付部分款項給上訴人，亦無法認定允祥公司與上訴人間已另行成立承攬契約。是本件既無「被上訴人將系爭工程發包予允祥公司，允祥公司再發包予上訴人」之證據，尚難僅以林信旭於原審之證詞即認為上訴人與允祥公司有契約關係。此外，允祥公司與德寶公司之其他協力廠商是否重新訂約，或是否曾支付工程款予協力廠商，抑或允祥公司是否亦經業主同意成為被上訴人之共同承攬廠商並負責系爭工程土木部分，基於契約相對性，均無礙上情之認定，是被上訴人就此部分所提出之相關事證（本院卷第55頁背面、56頁、165至167、194至197頁），亦無從為其有利之認定。從而，被上訴人抗辯上訴人實係另與允祥公司締約，應向允祥公司請款云云，委無足取。
⒎按當事人之一方將其因契約所生之權利義務，概括的讓與第
三人承受者，係屬契約承擔，與單純的債權讓與不同，非經他方之承認，對他方不生效力（最高法院73年台上字第1573號民事判例參照）。又契約承擔乃以承受契約當事人地位為標的之契約，亦即依法律行為所生之概括承受，而將由契約關係所發生之債權、債務及其他附隨的權利義務關係一併移轉，與債務承擔者，承擔人僅承擔原債務人之債務，在性質上並不相同。由讓與人與承受人成立契約承擔之契約，經原契約他方當事人之承認，即生效力，讓與人即脫離原有契約關係，契約之當事人即由他方當事人及承受人繼續維持。本件被上訴人既已概括承受德寶公司因系爭工程之所有權利義務，包含對業主國防部軍備局及對下游廠商上訴人間之契約責任，兩造間並經簽訂柏油工程合約，約定德寶公司對原合約之權利義務概由被上訴人公司承受，上訴人並繼續施工，及向被上訴人為請款，已經承認被上訴人與德寶公司間之契約承擔，被上訴人公司與德寶公司間之契約承擔契約自對上訴人發生效力。是上訴人公司依契約承擔、系爭二份契約法律關係，請求被上訴人支付工程款或材料買賣價款，要屬有據。
㈡上訴人得請求之承攬報酬為何？⒈上訴人主張其所完成之系爭瀝青工程數量、單價及計算方法
詳如附表所示，德寶公司或被上訴人應給付上訴人之工程款含稅後共計為2993萬2019元等情，業據提出AF-AUS計畫TA設施新建工程瀝青數量結算明細表，及系爭二份合約、瀝青測試報告等件為證（原審卷一第56、130至237、239至261、303至305頁），經審酌系爭材料買賣合約書第4、5條約定材料單價詳報價單，系爭工程承攬合約第4條亦約定工程單價詳附件工程報價單（原審調解卷第8、14頁），而附表A、B、C、D四部分所列之單價，核與工程承攬合約或材料買賣合約所附之報價單相符（各單價及證據詳如附表所示），亦與國防部工程營產中心所檢送兩造間簽訂之柏油工程合約書所載之單價相同（詳本院卷放外證據第28頁），自為可信。且系爭瀝青工程乃為實作實算，是材料買賣合約第
6條所載之總價自僅為概算數額，被上訴人以該合約第6條記載「合約總價1260萬元整（依中油牌價調整）（未稅）」，抗辯上訴人應以中油公司之浮動牌價為計價，顯非可採。再上訴人就上開Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ四部分所載之結算數量，固係以業主國防部軍備局驗收結算之數量為據（即原審卷一第56頁國防部以前揭函文檢送之附錄16AF-AUS計畫TA設施新建工程瀝青數量結算明細表），被上訴人辯稱本件應按上訴人與被上訴人實際估驗計算之數量實作實算，要與被上訴人與業主間計算之數量無涉，且現場估驗均會有誤差云云，惟上訴人主張系爭工程中之瀝青工程均為上訴人所施作一節，已有證人謝佶燁證述：系爭工地瀝青混凝土工程是否均由上訴人公司在做，我離開時所有瀝青工程已經做完等語可稽（原審卷二第15頁）。另依系爭工程承攬合約第9條付款辦法約定：「本工程無須付款，每月25日估驗一次並於次月15日付款，依業主施工查驗核可數量辦理估驗計算，付款百分之52即期票，百分之50票期三十天期票」、材料買賣合約第7條付款辦法約定：「每月10日、25日辦理估驗計價，次月10日、25日放票，付款方式為開立支票、三十天票期」（見原審調解卷第15、8頁），及證人謝佶燁於原審證稱：因為德寶公司對業主契約就瀝青部分是實作實算，所以我們跟協力商也是以實作實算；實作實算是指以完成合約設計圖施作的數量，都可以跟業主請款，也必須付給協力商；通常會擔心施做厚度不夠，驗收不過，所以我們會等業主驗收完，以業主驗收數量為準等語（見原審卷二第17頁），可見兩造亦係約定以業主驗收數量為付款計算依據。是上訴人主張業主驗收合格之瀝青工程數量即為上訴人施作完成之數量，其以此驗收數量為請款依據，洵屬有理。此外，被上訴人抗辯上訴人資金窘困，其有先支付現金予上訴人用以購買瀝青材料，約定之價格較契約約定為低且應扣除利息，另付款方式分為票據、現金，時間不固定，亦會影響總價，故其應支付額當少於上訴人請款額云云，因均無舉證以實其說，自難採信。
⒉然上訴人主張附表所示「E路面修補費用32萬2755元」、「
F配合軍方運輸補路費用51萬1529元」部分，因非屬契約約定之工作項目（依系爭二份契約所附之報價單並無此二項工程項目），且為被上訴人否認，上訴人雖稱此部分係經業主要求所額外增加之工程內容云云，然觀之德寶公司與業主間之驗收付款項目均無以「一式」為計價者（詳本院卷外放證據即之國防部104年7月13日國備工營字第0000000000號函暨驗收結算資料），且業主支付予德寶公司或被上訴人之工程款項目亦無包含此二項目，此為上訴人所自承（本院卷第
235頁），另其就「路面修補」部分提出之估驗請款單（原審卷一第262頁），亦無法看出其實際施作之內容，該估驗請款單復未經被上訴人簽核確認，再參以上訴人前後所陳述之金額並非一致（原審調解卷第26頁起訴狀記載「配合軍方運輸補路1式499,826元」，然原審卷第115頁之原證10記載「配合軍方運輸補路1式511,529元」），是上訴人此二項請求之工程是否確有施作？施作時間及實際數量為何？兩造何時約定追加此部分工程？是否係包含在原工程契約或變更契約之項目內？均非無疑問，上訴人自承就此已無法再提出其他證據為佐（本院卷第235頁），其請求此二部分之報酬，難認可採。是上訴人主張其得請求之工程款2850萬6686元，自應扣除附表「E路面修補費用32萬2755元」、「F配合軍方運輸補路費用51萬1529元」二項費用，應為2767萬2401元（28,506,685－322,755－511,529＝27,672,401），含稅後為2905萬6021元（即27,672,401×1.05，小數點以下四捨五入）。
⒊另上訴人主張德寶公司（或大眾銀行）、被上訴人公司（或
允祥公司）前後匯款2625萬4172元予上訴人一節，業經其提出明細表為佐（原審卷一第114頁），被上訴人對於上開數額並未爭執，其雖抗辯允祥公司尚有支付點工費47萬8800元未經扣除，並提出估驗請款單為證（原審卷一第276頁），惟上訴人已陳明此筆點工費用包含在上開已收受工程款2625萬4172元中所列「代支運費195萬8467元」中，是參酌上訴人自認已收受之代支運費195萬8467元之金額既大於被上訴人所稱之點工費用47萬8800元，被上訴人又無法證明上訴人自認被上訴人代支運費195萬8467元並無包括該筆點工費用，難認其上開所辯可採。
⒋基此，上訴人主張被上訴人尚積欠之工程報酬280萬1849元
（即應付工程款29,056,021－已付工程款26,254,172＝2,801,849），應為可信。
㈢上訴人之工程款請求權是否已經罹於時效？⒈民法第127條規定：「左列各款請求權，因二年間不行使而
消滅：…七、技師、承攬人之報酬及其墊款。八、商人、製造人、手工業人所供給之商品及產物之代價。」；又時效完成後，債務人得拒絕給付，為同法第144條第1項所明定。
查上訴人就系爭瀝青工程雖分別與德寶公司簽訂工程承攬合約及材料買賣合約，惟實際上就瀝青混凝土工程之施作，材料係由上訴人所提供，是依民法第490條第2項之規定，約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部，被上訴人對於上訴人主張其所請求之款項均為工程報酬一節，亦不爭執（本院卷第44頁背面），兩造亦均認本件有民法第127條二年短期時效之適用（見本院建上卷第141頁反面），惟就時效之起算點，上訴人認為自96年7月6日業主驗收合格日起算，被上訴人認為自95年12月29日完工時起算，合先敘明。
⒉被上訴人抗辯系爭工程既於95年12月29日向業主申報竣工，
上訴人係施作系爭工程中之瀝青工程，自必早於系爭工程竣工前即完成，依民法第505條第1項規定承攬報酬應自工作完成時給付，故本件請求權時效至遲應自95年12月29日起算云云。惟按民法第490條及第505條第1項有關承攬報酬應於工作完成時給付之規定，並不具強制性，若當事人間另有合意，自不受此規定之限制。系爭工程承攬合約第9條付款辦法約定：「本工程無須付款，每月25日估驗一次並於次月15日付款，依業主施工查驗核可數量辦理估驗計算，付款百分之52即期票，百分之50票期三十天期票」、另材料買賣合約第7條付款辦法約定：「每月10日、25日辦理估驗計價，次月10日、25日放票，付款方式為開立支票、三十天票期」（見原審調解卷第15、8頁），證人謝佶燁亦證稱：因為德寶公司對業主契約就瀝青部分是實作實算，所以我們跟協力商也是以實作實算；實作實算是指以完成合約設計圖施作的數量，都可以跟業主請款，也必須付給協力商；通常會擔心施做厚度不夠，驗收不過，所以我們會等業主驗收完，以業主驗收數量為準等語（見原審卷二第17頁），是由系爭二份契約付款之約定及證人謝佶燁證述，可見兩造間材料買賣計量及承攬定作物之交付，均須由業主國防部工程營產中心查驗核可數量後計價，即本件買賣及承攬之標的物須經業主驗收，上訴人始得請求報酬或價金。從而上訴人主張本件應自業主驗收合格日自96年7月6日起算本件請求權時效，洵認可採。
⒊準此，上訴人於98年2月23日向原法院聲請調解，並於98年
3月31日調解不成立，上訴人當庭請求進入訴訟程序（原審調解卷第3、34頁），依民事訴訟法第419條第1、2項規定，應認上訴人於聲請調解時（即98年2月23日）已經起訴，而生中斷時效之效力。再者，系爭工程於95年12月29日竣工，於96年7月6日經國防部工程營產中心驗收完畢，此有結算驗收證明書存卷可稽（原審卷一第53頁），是上訴人主張自96年7月6日起算其系爭工程報酬請求權時效，迄至其起訴，並無超過二年期間，要屬有據。惟查，上訴人於98年
2月23日起訴時僅請求188萬9603元（詳原審調解卷第3頁，含已判決確定即被上訴人不爭執依系爭協議書應承擔之保留款58萬1243元），迄至99年4月12日始擴張聲明請求322萬7598元（見原審卷一第111頁），及於99年7月7日再擴張聲明請求367萬7847元（原審卷一第124頁），則自96年
7月6日驗收完畢日起至上訴人99年4月12日擴張請求時止已超過2年，上訴人此部分擴張金額自業主驗收結算後並無不能起算時效之事由存在，雙方亦非約定應待被上訴人將業主驗收數量通知上訴人後始行得請求報酬，又就數量上為可分之金錢或其他代替物為給付目的之特定債權為分割，並僅對其中數量上之一部債權而起訴，尚未放棄其餘殘額部分債權之請求者，於實體法而言，固得自由行使該一部債權，惟在訴訟法上，乃為可分之訴訟標的，其既判力之客觀範圍仍以該起訴之聲明為限度，且祇就該已起訴部分有中斷時效之效果，其因「一部請求」而起訴之中斷時效，並不當然及於嗣後將其餘殘額擴張請求之部分。是以，上訴人於99年4月21日、99年7月7日就超過188萬9603元部分擴張請求，既已逾2年時效，被上訴人就此部分為時效抗辯，並拒絕給付，於法有據，上訴人此部分請求即不可取。從而上訴人請求被上訴人給付工程款130萬8360元（即起訴金額1,889,603－已判決確定金額581,243＝1,308,360），為有理由，超過部分，即屬無據。
六、綜上所述，除原審判令被上訴人給付之58萬1243元本息外，上訴人依契約承擔、系爭工程承攬合約、材料買賣合約等法律關係，請求被上訴人再給付工程款130萬8360元，及自99年7月8日（即上訴人民事準備㈢狀送達之翌日，詳原審卷一第124頁）起至清償日止按年息百分之5計算之遲延利息部分，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，即非正當，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示；就上開不應准許部分，為上訴人敗訴判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。本件判決命再給付部分未逾150萬元，於本院判決後即告確定，並無宣告假執行之必要，故不須廢棄原審駁回假執行之諭知而另宣告准予假執行，附此敘明。
七、本件判決事證基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及所援用之證據，經斟酌後核已與判決結果不生影響，爰無再予一一論斷之必要，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國104年10月21日
民事第十二庭
審判長法官滕允潔
法官陳麗芬法官邱景芬正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
被上訴人不得上訴。
中華民國104年10月22日
書記官陳泰寧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表┌──┬──────┬───────┬────┬───────┬──────────┐│項次│工程項目│結算數量│合約單價│金額（結算數量│備註│││││（元）│×合約單價）││├──┼──────┼───────┼────┼───────┼──────────┤│Ａ│聯外道路│││││├──┼──────┼───────┼────┼───────┼──────────┤│1│瀝青黏層、│39,640.00(M2)│3│118,920元│合約單價依據工程承攬│││快凝油溶瀝青││││合約書第18頁第3項│││││││（原審卷一第147頁）│├──┼──────┼───────┼────┼───────┼──────────┤│2│瀝青透層、│39,640.00(M2)│4│158,560元│合約單價依據工程承攬│││中凝油溶瀝青││││合約書第18頁第4項│││││││（原審卷一第147頁）│├──┼──────┼───────┼────┼───────┼──────────┤│3│密集配瀝青混│1,982.00(M3)│1,601│3,173,182元│合約單價依據工程承攬│││凝土面層││││合約書第18頁第5項│││││││（原審卷一第147頁）│├──┼──────┼───────┼────┼───────┼──────────┤│4│大粒料瀝青混│5,946.00(M3)│1,601│9,519,546元│合約單價依據工程承攬│││凝土處理底層││││合約書第18頁第6項│││││││（原審卷一第147頁）│├──┼──────┼───────┼────┼───────┼──────────┤│5│級配粒料底層│39,640.OO(M2)│12│475,680元│合約單價依據工程承攬│││││││合約書第18頁第2項│││││││（原審卷一第147頁）│├──┼──────┼───────┼────┼───────┼──────────┤│6│路基整理│39,640.00(M2)│7│277,480元│合約單價依據工程承攬│││││││合約書第18頁第1項│││││││（原審卷一第147頁）│├──┼──────┼───────┼────┼───────┼──────────┤│Ｂ│設施部分│││││├──┼──────┼───────┼────┼───────┼──────────┤│7│瀝青黏層、│3,654.00(M2)│3│10,962元│合約單價依據工程承攬│││快凝油溶瀝青││││合約書第18頁第3項│││││││（原審卷一第147頁）│├──┼──────┼───────┼────┼───────┼──────────┤│8│瀝青透層、│5,684.00(M2)│4│22,736元│合約單價依據工程承攬│││中凝油溶瀝青││││合約書第18頁第4項│││││││（原審卷一第147頁）│├──┼──────┼───────┼────┼───────┼──────────┤│9│密集配瀝青混│203.00(M3)│1,601│325,003元│合約單價依據工程承攬│││凝土面層││││合約書第18頁第5項│││││││（原審卷一第147頁）│├──┼──────┼───────┼────┼───────┼──────────┤│10│大粒料瀝青混│406.00(M3)│1,601│650,006元│合約單價依據工程承攬│││凝土處理底層││││合約書第18頁第6項│││││││（原審卷一第147頁）│├──┼──────┼───────┼────┼───────┼──────────┤│11│級配粒料底層│5,684.00(M2)│12│68,208元│合約單價依據工程承攬│││││││合約書第18頁第2項│││││││（原審卷一第147頁）│├──┼──────┼───────┼────┼───────┼──────────┤│12│路基整理│5,684.00(M2)│7│39,788元│合約單價依據工程承攬│││││││合約書第18頁第1項│││││││（原審卷一第147頁）│├──┼──────┼───────┼────┼───────┼──────────┤│Ｃ│第7次變更│││││├──┼──────┼───────┼────┼───────┼──────────┤│13│瀝青透層、│1,037.OO(M2)│4│4,148元│合約單價依據工程承攬│││中凝油溶瀝青││││合約書第18頁第4項│││││││（原審卷一第147頁）│├──┼──────┼───────┼────┼───────┼──────────┤│14│大粒料瀝青混│54.98(M3)│1,601│88,023元│合約單價依據工程承攬│││凝土處理底層││││合約書第18頁第6項│││││││（原審卷一第147頁）│├──┼──────┼───────┼────┼───────┼──────────┤│15│級配粒料底層│1,037.OO(M2)│12│12,444元│合約單價依據工程承攬│││││││合約書第18頁第2項│││││││（原審卷一第147頁）││││││││├──┼──────┼───────┼────┼───────┼──────────┤│16│路基整理│1,037.OO(M2)│7│7,259元│合約單價依據工程承攬│││││││合約書第18頁第1項│││││││（原審卷一第147頁）│├──┼──────┼───────┼────┼───────┼──────────┤│Ｄ│柏油│1009.56(T)│12,600│12,720,456元│合約單價依據材料買賣│││││││合約書第5頁（原審卷│││││││一第243頁）│├──┼──────┼───────┼────┼───────┼──────────┤│Ｅ│路面修補│1.00(式)││322,755元│││││││││├──┼──────┼───────┼────┼───────┼──────────┤│Ｆ│配合軍方│1.00(式)││511,529元││││運輸補路│││││├──┼──────┼───────┼────┼───────┼──────────┤││小計│││28,506,685元││├──┼──────┼───────┼────┼───────┼──────────┤││營業稅５％│││1,425,334元││├──┼──────┼───────┼────┼───────┼──────────┤││總計│││29,932,019元││├──┴──────┴───────┴────┴───────┴──────────┤│註1：ABC部分結算數量依據如軍方結算數量（即原審卷一56頁之瀝青數量結算明細表）。││註2：路基整理、灑水、滾壓（即項次5、6、11、12、15、16），分上、下兩層，上層稱「││級配料底層（鋪設）」，下層稱為「路基整理」，數量與瀝青透層相同。││註3：D部分M3（AC料）需要柏油量50KG/T2.35T/M3=117.SKG/M3││柏油數量：【1982M3（項次3）+5946M3（項次4）+203M3（項次9）+406M3（項次10）││+54.98M3（項次14）】50KG2.35T/M3=0000000.65KG/1000=1009.56T││註4：E部分之請款依據為工程及材料估驗請款單（原審卷一第262頁）。││註5：配合軍方運送雷達儀器:⑴(3台+4台)30T=210T；⑵4#~7#橋迴頭彎6台30T=180T││合計390T/2.35=166M3││AC料數量【1601元/M3（合約單價依據工程承欖合約書第18頁第5項、第6項）+柏油││117.SKG12.6元/KG（合約單價依據材料承欖合約書第5頁）】166M3（數量）││=511,529│││└─────────────────────────────────────────┘