臺灣高等法院100年度上易字第2997號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院100年上易字第2997號刑事判決

裁判日期：民國101年02月29日

裁判案由：侵占等

臺灣高等法院刑事判決100年度上易字第2997號上訴人即被告 嚴素貞 上列上訴人因侵占等案件，不服臺灣桃園地方法院100年度審易字第1452號，中華民國100年10月7日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵緝字第1326號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
嚴素貞緩刑貳年。
事實
一、嚴素貞受雇於京鼎富實業股份有限公司（下稱京鼎富公司）所經營之「四季百匯」餐廳，自民國98年12月5日至99年1月5日間擔任址設於桃園縣○○鄉○○○路大園店代理店長一職，負責登錄到客人數、櫃台收款、交付點數貼紙及贈品予消費者等事務，為從事業務之人。詎其竟意圖為自己不法所有，於99年1月3日，在上址內，基於業務登載不實及業務侵占之犯意，利用少登錄來客數量之方式，將其業務上受託應交付予京鼎富公司之款項新臺幣（下同）1萬7,766元（計算方式：實際來客數為225人，嚴素貞於電腦登記之來客數為171人，每人消費額為329元，以實際來客數減去登記來客數乘以每人消費額），易持有為所有，予以侵占入己，足生損害於京鼎富公司；另因客人每消費1次可兌換1張點數貼紙，累積10點即可換取贈品1組，而被告復意圖為自己不法之所有，基於詐欺之犯意，於任職代理店長期間，未將集點貼紙交付客人，而於自己集點後一次向四季百匯餐廳申領贈品，使四季百匯餐廳陷於錯誤，將贈品共11組（每組市價450元）如數給付予大園店門市代理店長嚴素貞，嗣於京鼎富公司對帳時，發覺大園店之業績與申領贈品之數量不成比例，且與其他分店有顯著差異，進行內部調查後，始悉上情。
二、案經告訴人京鼎富實業股份有限公司訴由桃園縣政府警察局大園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。經查，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，惟於本院審理時，被告嚴素貞及檢察官均表示對證據能力無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明， 爰逕 依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告嚴素貞於原審及本院審理時坦承不諱，核與告訴代理人 陳立凱 於警詢、檢察官訊問及原審審理中之指訴、證人吳品呈於警詢及檢察官訊問時之證述、證人賴廷峰於檢察官訊問時之證述大致相符，並有四季百匯管理部97年12月4日公告、四季百匯集點活動－搭贈明蝦或帝王蟹實施規定與管理辦法公告、四季百匯餐廳大園店於98年12月5日至99年1月5日間每日所申領之贈品數量清單及桃園大園店四季百匯促銷商品＿龍蝦＿庫存管制表等（見99年度偵字第9343號卷第20頁至第21頁、第34頁、99年度偵緝字第1326號卷第43頁）在卷可稽，堪認被告上開自白，應與事實相符，而可採信。雖被告嗣於本院審理時否認有侵占贈品龍蝦，辯稱：贈品都放在櫃檯裡面沒有動它云云，惟證人吳品呈於偵查中證稱：知道被告有侵占贈品之事，被告沒有主動告訴客人可以集點，只有店外貼公告，若客人沒跟被告要點數，被告就自己集點拿贈品，曾見過被告下班時拿贈品到車上等語（見99年度偵字第9343號卷第29頁），核與被告上開辯解不符，審酌被告於原審及本院提示證人吳品呈證言時均未表示意見，亦未爭執吳品呈所言不實（見原審卷第35頁反面、本院卷第21頁反面），足見被告前揭於本院翻異前詞之辯解，應係事後卸責之詞，殊無可採。
二、核被告嚴素貞所為，係犯刑法第215條之業務上文書登載不實罪、同法第336條第2項之業務侵占罪及同法第339條第1項之詐欺取財罪。被告利用少報來店客數而侵占消費款項，為一行為同時觸犯上開業務上文書登載不實罪及業務侵占罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重即依同法第336條第2項之業務侵占罪處斷。被告所犯前揭業務侵占罪及詐欺取財罪2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。原審適用刑法第215條、第336條第2項、第339條第1項、第55條、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，審酌被告犯罪之動機、目的、手段、侵占消費款項之金額、詐欺取得財物之價值，造成告訴人所生之損害，及其犯罪後終能坦承犯行，態度尚可等一切情狀，分別量處侵占部分有期徒刑6月，詐欺部分有期徒刑2月，並定其應執行刑有期徒刑7月及諭知易科罰金之折算標準，經核認事用法並無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨請求從輕量刑云云，係就原審法院適法範圍裁量權而為爭執，惟刑之量定乃事實審法院之職權，原審既已就被告犯罪之各種情狀加以審酌，並在法定刑範圍量處，即難指有量刑過重之失衡，上訴為無理由，應予駁回。末查，被告嚴素貞前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可參，本院考其素行良好，僅因一時之失慮，致罹刑章，且於本院附帶民事訴訟程序時已與被害人達成和解，並當場給付新台幣5萬元由告訴代理人收受，告訴代理人亦表示同意給予被告緩刑機會（見本院卷第23頁），經此教訓後，當知警惕，信無再犯之虞，故本院認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2年，以啟自新。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中華民國101年2月29日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官王梅英法官蘇隆惠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蕭詩穎中華民國101年2月29日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第215條（業務上文書登載不實罪）從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前2項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前2項之未遂犯罰之。