裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第4056號刑事判決
裁判日期：民國91年04月02日
裁判案由：水土保持法
臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第四О五六號
上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人蔡茂西右上訴人因被告違反水土保持法等案件，不服臺灣板橋地方法院九十年度訴字第一一六七號，中華民國九十年十一月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第一二００四號)提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告乙○○為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由。
二、檢察官上訴意旨以：被告與甲○○等人簽訂之租賃契約中已載明系爭土地係供作建造陽明山式墓園使用，且甲○○等人於企劃、繪圖之後，需經被告同意後出租等語，再查，證人甲○○表示系爭土地太小，故申請執照未能通過等語。是被告不僅知悉系爭土地出租後之用途；且該墓園未能取得建築執照，仍執意興建；而墓園興建完畢後之出租事，亦需被告同意。故被告根本即有參與該墓園之興建及出租事，難認被告對於甲○○等人涉嫌違反水土保持法、修正前山坡保育利用條例之行為，無犯意聯絡及行為分擔。是原審認定事實既有上揭之違誤，自難認原判決妥適云云。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項定有明文。次按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院七十六年度台上字第四九八六號判例意旨參照），其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院三十二年度上字第六七號判例意旨亦甚彰明。
四、經查：
（一）公訴人認被告與甲○○共同涉有水土保持法第三十二條第一項前段之罪嫌云云。惟查，觀諸水土保持法第三十二條第一項前段規定：「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。」即按水土保持法第三十二條第一項之罪，以「在公有或私人山坡地、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖，占用或從事同法第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為要件，該條之規定，雖重在農、林、漁、牧地，山坡地或林區之水土保持，但亦含有竊佔罪之本質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發經營為必要，如土地所有權人本人，或經土地所有權人之同意而墾殖、開發經營，縱有違反規定，未依水土保持技術規範實施水土保持與維護，乃屬違反同法第三十三條第一項第一款規定，應處以罰鍰之範疇，不得援引第三十二條予以處罰，此觀水土保持法第八條、第三十二條、第三十三條之規定自明。（最高法院八十六年度台上字第六二二一號、八十七年度台上字第一六一一號、八十七年度台上字第七０二號判決參照）。換言之，水土保持法第三十二條第一項之罪，以「在公有或私人山坡地、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為要件，該條之規定雖重在山坡地或林區之水土保持，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，如係土地所有權人本人或經土地所有權人之同意而墾殖、開發、經營、使用者，縱違反規定，未依水土保持技術規範實施水土保持與維護或未先擬妥水土保持計畫，送請主管機關核定或未依核定計畫實施者，乃屬違反同法第三十三條第一項規定，僅能處以罰鍰，不得援引第三十二條第一項予以處罰。經查，本件被告為系爭土地之所有權人，甲○○乃係經徵得被告之同意，方於土地造墳，業據被告、甲○○分別供述在卷，並有土地登記簿謄本、租賃契約書在卷可參。因被告或甲○○，皆為有權使用墾植、開發、經營或使用之人至明。揆諸上揭說明，縱有違反規定，未依水土保持技術規範實施水土保持與維護或未先擬妥水土保持計畫，送請主管機關核定或未依核定計畫實施者，乃屬違反水土保持法第三十三條第一項規定，僅能處以罰鍰，不得援引該法第三十二條第一項予以處罰。即此，公訴人以被告違反前揭水土保持法之規定，未依水土保持技術規範實施水土保持與維護或未先擬妥水土保持計畫，送請主管機關核定或未依核定計畫實施，即擅自開發使用該土地，涉有水土保持法第三十二條第一項前段之罪嫌云云，於法即有未洽。
（二）公訴人又指稱被告違反修正前（八十九年五月十七日修正）山坡保育利用條例第三十條第一項之規定，應依同條例第三十五條第三項之規定處罰云云。惟按修正前之山坡保育利用條例第三十條第一項規定：「於山坡地開發建築、興建水庫、道路、探礦、採礦、採取或堆積土、石、經營遊憩用地、設置墳墓、處理垃圾等之廢棄物及其他開挖整地者，應先擬具水土保持計畫，送請各該目的事業主管機關會同主管機關核定並監督實施；其計畫內容，審核程序及實施之檢查，由各該目的事業主管機關定之。」，同條例第三十五條第一項第四款、第三項亦規定：四違反第三十條第一項規定，未先擬具水土保持計畫或水土保持計畫未經核定而擅自經營使用山坡地或未依核定計畫實施水土保持者。第一項第四款情形致生公共危險者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。最高法院關於該罪名歷來之見解實務均以為：違反山坡地保育利用條例第三十五條第三項規定，除須於山坡地……興建道路……及其他開挖整地者，未先擬具水土保持計劃或水土保持計劃未經送請目的事業主管機關會同主管機關核定並監督實施而擅自經營使用山坡地或未依核定計劃實施水土保持者外，尚須「致生公共危險」始足當之。所謂「致生公共危險」，係指在客觀上已有發生具體危險之事實存在為必要，雖不必達於已發生實害之程度，但亦非僅以有足以生損害之虞之抽象危險為已足，其程度係介於已發生實害結果及抽象危險之間。（最高法院八十三年度台上字第一０五二號、八十三年度台上字第二七八四號、八十四年度台上字第一六二二號、八十四年度台上字第二五一二號、八十四年度台上字第二八六八號、八十五年度台上字第五七二二號判決參照）修正後之現行山坡地保育利用條例則刪除第三十條之規定，第三十五條第一項第一款、第三項前段亦分別規定：一依法應擬具水土保持計畫而未擬具，或水土保持計畫未經核定而擅自實施，或未依核定之水土保持計畫實施者。第一項各款情形之一，致生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。由以上修正後「致生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害者」之條文內容得知，修正後之山坡地保育利用條例第三十五條第三項前段僅處罰結果犯，危險犯不與焉，與修正前之該條文係處罰危險犯有所不同。經查，公訴人起訴被告觸犯修正前山坡地保育利用條例第三十條第一項之規定，應依同條例第三十五條第三項之規定處罰云云。惟查被告辯稱系爭土地自被告出租土地予甲○○之六十八年迄今，未曾發生過土石流或崩落情事，又檢察官於八十七年十一月九日會同警員、地政員現場履勘時亦未發現有水土流失或設施毀損、釀成災害等具體情事。台北縣政府承辦人員即證人 楊志仁 於原審九十年十月十一日訊問時證稱：「從去年到現在，沒有發生過雨水沖刷水土之情形」、「（墓園目前有無造成危險？）以前是沒發生」。又被告已依台北縣政府八十七年九月三十日八十七府農六字第三０六六二五號函於系爭土地作適當之植披，已有現場照片在卷可參（參見原審卷第八十三頁）。綜上，公訴人並未舉證證明被告違反前揭規定，未依法應擬具水土保持計畫而未擬具，或水土保持計畫未經核定而擅自實施，或未依核定之水土保持計畫實施，而容任甲○○在前揭土地上造墳，因而致生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害之具體實害結果或已有發生具體危險之事實存在。
（三）此外，復查無被告有觸犯水土保持法第三十二條第一項前段或山坡地保育利用條例第三十五條第三項罪名之積極證據。從而，原審以被告經起訴之犯罪不能證明，因而判決被告無罪，於法自無不當。公訴人仍執前詞上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官覃正祥到庭執行職務。
中華民國九十一年四月二日
台灣高等法院刑事第九庭
審判長法官李文成
法官官有明法官周盈文右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官余姿慧中華民國九十一年四月二日