裁判字號：福建金門地方法院98年勞訴字第1號民事判決
裁判日期：民國98年08月28日
裁判案由：損害賠償
福建金門地方法院民事判決98年度勞訴字第1號原告甲○○法定代理人丙○○訴訟代理人 李孟仁 律師被告 王炎燦 即陽山企業社上列當事人間請求損害賠償事件，本院於中華民國98年8月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣捌拾肆萬肆仟叁佰零伍元，及自民國九十八年三月十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬壹仟柒佰玖拾壹元，由被告負擔百分之七十八即新臺幣玖仟壹佰玖拾柒元，餘由原告負擔。
本判決第一項命給付部分，原告以新臺幣貳拾捌萬壹仟肆佰叁拾伍元供擔保後得假執行，但被告得以新臺幣捌拾肆萬肆仟叁佰零伍元為原告預供擔保免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者」民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文，原告起訴聲明請求新臺幣（下同）1,620,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息；嗣減縮聲明請求1,085,535元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，核無不合，應予准許。
二、原告主張如下，聲明：被告應給付原告1,085,535元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行：
（一）按勞工保險條例第6條第1項第2款「凡年滿十五歲以上，六十歲以下之左列勞工，應以其雇主或所屬團體或所屬機構為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人：二、受僱於僱用五人以上公司、行號之員工」；勞工保險條例第72條第1項「投保單位不依本條例之規定辦理投保手續者，按自僱用之日起，至參加保險之日止應負擔之保險費金額，處以二倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之」；勞工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則第14條「被保險人利用雇主為勞務管理所提供之附設設施，因設施之缺陷發生事故而致之傷害，視為職業傷害」；民國97年8月13日修正前（下稱修正前）勞工保險條例第64條「被保險人因職業傷害或罹患職業病而致死亡者，不論其保險年資，除按其平均月投保薪資，一次發給喪葬津貼五個月外，遺有配偶、子女及父母、祖父母或專受其扶養之孫子女及兄弟、姊妹者，並給與遺屬津貼四十個月」，分別定有明文。
（二）原告父親 宋誠志 於民國97年9月9日之受僱於被告期間，因利用被告提供之宿舍，發生墜樓之職業傷害，送醫不治身故；被告未替宋誠志辦理勞工保險，原告為被告唯一繼承人，有戶籍謄本可證，依上開法文，被告應賠償喪葬津貼及遺屬津貼，若以日薪1,200元計算，45個月有162萬元（1,200×30×45＝1,620,000）；對於本院依職權調查之勞工保險局98年7月10日保給命字第09860538450號函，稱本件若為職業傷害致死亡，勞工其遺屬得領取勞工保險死亡給付45個月計1,085,535元等語（本院卷第234頁），沒有意見，為此，依前開規定，提起本件訴訟。
（三）請求向訴外人南山人壽保險股份有限公司（下稱南山人壽保險公司）調取被告歷來投保團體意外險之名冊，以證明被告係僱用勞工人數達5人以上，為依勞工保險條例第6條第1項第2款應為勞工辦理投保之事業單位，及請求調閱宋誠志死亡之刑事案卷，以證明宋誠志係職業傷害致死亡。
三、被告答辯如下，聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行：
（一）被告固定僱用之勞工為1人，因南山人壽保險公司規定5人以上才受理團體保險，被告始邀岳父等人投保，原告稱被告為強制投保單位，容有誤會，且被告本身是一個工頭，工人來來去去，死者宋誠志他們只是臨時工，被告非勞工保險條例規範之強制投保單位。
（二）被告確實未替宋誠志辦理勞工保險，原因係宋誠志不願參加勞工保險，其出具內容為「本社依勞保、健保、勞退之投保相關規定，員工本人須於服務單位辦理勞保、健保、勞退投保事宜。唯員工本人之個人因素，不願在本社辦理其勞保、健保、勞退之加保事宜。爾後若有勞保、健保、勞退投保衍生之相關問題，及遇勞工安全暨全民健康保險相關事宜之問題發生，皆由員工本人自行負責，概與本社無關，且本社不須負責任何善後處理之責。為免空口無憑，特立此據」等語之拒保切結書1件交被告收執。
（三）本案宋誠志係因個人因素，下班在外喝酒，不慎在其向被告借用之住處墜樓死亡；宋誠志向被告借用房屋時，已出具借用條，切結「本人宋誠志向王炎燦借用新興街8號之住處。本人絕不在借用期間，從事不法之情事。如酗酒、打架、吸毒、聚賭，且在未告知之情況下帶友人至該借用處居住，且從事上述未能敘訴之不法情事。若違反上述之情事，本人願賠償王炎燦之一切損失，且放棄一切法律訴訟，為免空口無憑，特立此據」等語，顯然本案非屬雇主提供之附設設施有缺陷，致勞工發生事故之職業傷害。
（四）被告雖未替宋誠志辦理勞工保險，但有為其在南山人壽保險公司辦理團體保險，而原告因被保險人宋誠志發生死亡事故，已受領南山人壽保險公司理賠給付1,010,198元。
四、對於宋誠志於97年9月9日之受僱於被告期間，在其向被告借用之金門縣○○鎮○○街○號2樓住處，發生墜樓死亡，及其死亡時無配偶，原告係其為唯一子女，暨被告未替宋誠志辦理勞工保險，但有辦理南山人壽團體保險，經保險理賠1,010,198元與原告之事實，為兩造不爭執，並有拒保切結書（本院卷第40頁）、房屋借用條（本院卷第39頁）、戶籍謄本（本院卷第9至10頁）、福建金門地方法院檢察署97年度相字第26號影卷（含臺灣屏東地方法院檢察署97年度恆相字第64號相驗影卷，本院卷第47至120頁，下稱相驗卷）、南山人壽保險公司給付明細及支票影本（本院卷第41至42頁）等各在卷，堪信為真。
五、本件經依民事訴訟法第271條之1準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意協議簡化後之爭點（本院卷第249頁）為：
（一）被告是否係僱用勞工人數達5人以上之事業單位，依勞工保險條例第6條第1項第2款規定，有為宋誠志辦理勞保投保之義務？
（二）宋誠志死亡屬普通傷害或職業傷害致死亡？
（三）被告以宋誠志本人拒絕投保勞保之抗辯，有無理由？
（四）被告以南山人壽保險公司已理賠原告1,010,198元之抗辯，有無理由？
六、得心證理由如下：
（一）被告係僱用勞工人數達5人以上之事業單位，依勞工保險條例第6條第1項第2款規定，其有為宋誠志辦理勞保投保之義務：
1、查陽山企業社為設立在案之獨資行號，經營門窗安裝、玻璃安裝、機械安裝工程等業，有金門縣政府營利事業抄本1件在卷（本院卷第158頁），而為事業單位。
2、按勞工保險條例第6條第1項第2款規定，凡年滿15歲以上，60歲以下，受僱於僱用勞工5人以上之公、民營工廠、礦場、交通、公用事業單位及公司、行號、新聞、文化、公益及合作事業單位之全體員工，均應加入勞工保險為被保險人；同條例第72條第1項規定，投保單位不依本條例之規定辦理投保手續者，按自僱用之日起，至參加保險之日止，應負擔之保險費金額處以2倍罰鍰，勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之；又行政院勞工委員會81年11月11日台81勞保2字第06520號明白函釋「查勞工保險條例第6條規定之勞工為強制加保對象，第8條、第9條、第9之1條各條文規定之勞工則為自願加保對象。所稱強制加保，依同條例第10條規定係課以投保單位應為其所屬勞工辦理投保手續及其他有關保險事務之責任，並依第11條規定，應於其所屬勞工（包括臨時工、工讀生）到職、入會、到訓之當日為其勞工加保，如不依本條例規定辦理投保手續，則依同條例第72條規定處以罰鍰，勞工因此所受之損失，應依本條例規定之給付標準賠償之」等語。
3、經本院命持有陽山企業社95、96、97三年度員工薪資印領清冊及原始憑證、員工薪資扣繳憑單、營利事業所得稅申報書之被告，提出其持有之上開資料後，再將該等資料送勞工保險局查明陽山企業社於97年9月份，是否有依法應為勞工辦理勞保而未辦理及其裁罰，經勞工保險局98年5月27日保承行字第09810176740號函覆以：茲據卷附陽山企業社97年度薪資資料載，該單位97年9月份計有 龍英傑 、 陳福居 、 陳永達 、乙○○4名領有薪資，因無相關員工到職出勤等資料可稽，無法確認 宋誠志君 到職當日該單位僱用員工是否已滿5人，如宋誠志君確係該單位僱用實際從事工作之員工，且其到職當日該單位僱用員工已滿5人，則符合勞工保險強制投保規定，該單位應申報其參加勞工保險，該單位未於 宋君 在職期間申報參加勞工保險，依勞工保險條例第72條第1項規定，應自到職日起至死亡日止，處以應負擔之勞工保險費金額2倍罰鍰，宋君因此所受之損失，並應由該單位依本條例給付標準賠償之等語（本院卷第199至202頁）在卷，兩造對於上開函覆內容，表示無意見（本院卷第221至222頁）。
4、據乙○○（王炎燦配偶）97年9月9日在警詢稱：「宋誠志是我們的員工，今年（97年）8月1日才到我們公司上班；他8月份應該要領3萬8千元」等語（相驗卷附警詢筆錄，本院卷第100頁）；及被告提出在卷之陽山企業社97年度員工薪資印領清冊，97年8月份受有薪資之員工計有 陳政鴻 、 陳盈佑 、陳永達、乙○○4人（本院卷第195、196頁），其中陳政鴻連續領有7及8月份薪資，陳盈佑連續領有6至8月份薪資，陳永達及乙○○連續領有1至12月份薪資等情，暨乙○○在本院具結擔保真實後，證稱：其確實領有被告薪水，是現金，情形如印領清冊所示；薪水是固定的，是被告決定的；其粗工也要做，有時跑外面，有時在裡面；在營造工地現場，一般由工地主任監督，如果其有做錯，王炎燦要承擔責任；其可算員工也可不算，別的老闆娘是穿的漂亮到工地送便當；其是要做事情，其無決策權，決策權在其先生王炎燦；至於為何會出席與陽山企業社有關的會議（指本院卷第208頁，被告與訴外人亞郁營造有限公司間之會議紀錄），是因為要趕快把亞郁的工作做好，與亞郁公司間的紛爭，其也沒有決策權等語在卷（本院卷第216至219頁），原告對乙○○證詞無意見，被告對乙○○所稱其有領現金有意見，其餘無意見，足認乙○○雖為王炎燦之配偶，然其為被告服勞務而受有報酬，且其於業務進行過程中，須受被告決策指揮及監督，而連同其餘員工陳政鴻、陳盈佑、陳永達均連續於97年7至8月，有受被告僱用之事實，則被告在97年7至8月間已僱用乙○○、陳政鴻、陳盈佑、陳永達4人，再加上宋誠志於97年8月1日到職，當日被告僱用員工人數已滿5人，即符合勞工保險條例第6條第1項第2款強制投保規定，被告應申報宋誠志參加勞工保險，否則應依勞工保險條例第72條第1項規定，按本條例規定之給付標準賠償之。
（二）雇主為勞工強制投保勞工保險之義務，不因勞工出具拒保切結書而異：
被告雖提出宋誠志書立之拒保切結書1件（本院卷第40頁），抗辯稱係宋誠志不願加入勞工保險，經原告否認該切結書之真正；設若該拒保切結書為真，然勞工保險條例第6條規定，凡符合該條規定之勞工，應以其雇主或所屬團體為投保單位全部參加勞工保險，同條例第10條規定各投保單位應為其所屬員工辦理參加勞工保險手續及其他有關保險事務，而勞工月投保薪資之申報係屬有關勞工保險之事務，應由投保單位辦理，觀同條例第14條第1項、第2項之意旨亦可明瞭；又投保單位依勞工保險條例第10條之規定，為其所屬員工辦理參加勞工保險手續及其他有關保險事務，其對國家言，固係履行公法上義務，惟勞工保險與普通保險不同，同條例第6條規定勞工參加勞工保險，並以雇主或所屬團體為投保單位，係強制的，上開第10條法文，亦為硬性規定，是故該第10條之規定，應解釋為強行的契約法規之一種，從而，勞工保險條例第6條及第10條之規定乃屬強行規定，不容當事人任意以契約加以變更或免除而排除其適用（行政法院75年度判字第2323號裁判要旨參見），且勞工保險強制保險，參加與否非可取決於受僱人之意願，縱受僱人不願參加，僱用人仍有為其投保之義務（臺灣高等法院85年度勞上字第20號裁判要旨參見），準此，被告不得以受僱人宋誠志不願參加強制勞工保險，而免除其為宋誠志投保之義務。
（三）茲被告因違反前開勞工保險條例第10條強行規定，未申報宋誠志參加勞工保險，嗣宋誠志墜樓身故，原告依同條例第72條第1項請求賠償，即屬有據。惟賠償範圍，原告稱應按修正前勞工保險條例第64條被保險人因職業傷害死亡，按月投保薪資，喪葬津貼5個月及遺屬津貼40個月之標準給付，被告則以本案非職業傷害等語，資為抗辯，然：
1、按勞動基準法第59條有關雇主應負之職業災害補償與勞工保險條例所定之勞工保險局應給付勞工職業傷害給付、死亡給付之適用範圍、給付義務人、有關職業災害與職業傷害之定義均不相同，勞動基準法及勞工安全衛生法係在規範資方即雇主之責任，而勞工保險條例係在規定保險人勞工保險局對被保險人勞工有關勞保給付之範圍，二法之立法目的原不同（臺灣高等法院87年度勞上字第13號判決參見）；依勞工保險條例第34條第2項授權，80年6月5日行政院勞工委員會（80）台勞保二字第13764號令修正發布之勞工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則，其中第14條規定「被保險人利用雇主為勞務管理所提供之附設設施，因設施之缺陷發生事故而致之傷害，視為職業傷害」。
2、雖原告對於被告提出如本院卷第39頁房屋借用條，記載宋誠志向王炎燦個人借用房屋之記載，形式真正不爭執，但主張此係員工宿舍，屬勞工利用雇主為勞務管理所提供之附設設施。茲據相驗卷內乙○○警詢筆錄載：「（宋誠志你是否認識？與他何種關係？是否知道他住處？）認識。他是我們的員工。他住○○○鎮○○○○街○號二樓，這間房子是我們承租的，主要是要讓我們員工住宿使用」（本院卷第100頁），及同卷 周清祥 警詢筆錄載：「（宋誠志你是否認識？與他何種關係？）我認識，但不熟，只是同事的關係。我們一起是陽山企業社（鐵工廠）的員工。、、我就和宋誠志一同去看他住的地方（陽宅新興街8號二樓）。（為何你和宋誠志一同去看他住的地方？）因為我們老闆有意叫我住在陽宅新興街8號三樓，這樣安排工作比較方便，我看完後有到二樓與宋誠志聊天，約晚上八點多就回家了」等語（本院卷第104至105頁），則本件被告同意死者入住之新興街8號房屋，性質歸類即有可能為雇主為勞務管理所提供之附設設施。
3、縱令如此，然經本院依職權命金門縣警察局拍攝並繪圖說明，關於報案人 李意菱 所見「新興街8號2樓燈亮及2樓陽台前門開著」情形、死者宋誠志未移動前之倒臥位置，及此兩者間位置距離，暨測量陽台外牆高度，經金門縣警察局98年4月8日金警刑字第0980005518號函檢附測繪圖及說明暨97年9月9日2時、10時警方拍攝現場照片4張在卷（本院卷第123至126頁），兩造對此均表示無意見，審酌：
（1）據警方繪製現場圖（本院卷第124頁），死者跌落地點街道與走廊距離約30公分，走廊傷者當時臉部朝地面，身體與街道為平行，頭部向西，受傷呻吟等情，認死者應係自金門縣○○鎮○○街○號2樓墜落無疑；
（2）同圖顯示，該2樓陽台高78公分，2樓房間有門，門與陽台間之距離為76公分，該陽台高度似嫌低矮；
（3）進一步比對案發當時警方拍攝現場照片4張（本院卷第125至126頁），由第1張照片可見○○○鎮○○街○號2樓之外牆高度，與兩側相鄰之房屋其外牆高度等高且左右相連，建築上無特別低矮情形；由第2張照片清晰可見，該8號2樓有對外開啟之門，該門並無毀損不能閉合情形；再由第4張照片顯示，該8號2樓除第2張照片顯示，有可對外開啟之門，另外尚加設一道往內開啟之鐵門等情，可認該8號2樓外牆雖似低矮，但與同街其他建物之外牆高度等高，且於一般通常生活情形，房間至外牆間既設有分別往內及往外開啟之兩道門，堪認已達足生阻隔成年人墜落之效能，無設置上之缺陷可言。
4、參以金門縣警察局檢送之宋誠志死亡案卷，金沙警察所處理相驗案件初步調查報告暨報驗書載「死者鄰居即報案人李意菱深夜睡覺時聽見外面的異常聲響，起身瞭解，發現 宋民 倒在其住所外街道上哀嚎，因而打119電話報案。處理人員抵達現場時發現宋誠志頭部及腳部受傷，倒臥○○○鎮○○街○號住所前哀嚎，地上留有血跡，聞宋誠志身上留有酒味、、宋誠志當日獨居，住所大門上鎖，無遭侵入或破壞痕跡。二樓其房間床舖旁有高粱酒，桌上有啤酒瓶，其他擺設正常。床舖外陽台低矮，從二樓陽台往下望，即宋誠志倒臥之街道」等語（本院卷第96頁），及死者經送往行政院衛生署金門醫院救治，院方採集血液檢驗，其血液所含酒精濃度高達206ＭＧ／ＤＬ，換算為呼氣酒精濃度達每公升1.03毫克，有行政院衛生署金門醫院函及醫事檢驗報告單1紙可稽（本院卷第136至137頁）；對照交通部運輸研究所對酒醉駕駛行為分析研究，吐氣每公升酒精含量0.25毫克等於血液中酒精濃度（BloodAlcoholConcentration簡稱ＢＡＣ）百分之0.05（亦即每100毫升血液中含50毫克酒精），可知宋誠志墜樓時其體內ＢＡＣ值已達百分0.2；而人體ＢＡＣ值到達百分之0.08至百分之0.15時，人之判斷力嚴重受到影響，體能與精神協調受損，並產生情緒異常現象，步伐不平穩，言語不清，反應惡劣，記憶及判斷力受損，精神處於錯亂狀態；超過百分之0.15時，對人之影響為視線搖晃，進入恍惚狀態，判斷及理解遭到扭曲，心理影響為意識不明，嘔吐，站、走及講話困難，責任感喪失，精神處於麻痺狀態，可見宋誠志在墜樓前飲酒過量，依其ＢＡＣ值達於百分之0.2之狀態，刻處於搖晃、恍惚、判斷及理解遭到扭曲、意識不明等精神麻痺情狀，此已非就業上之必要行為或附隨行為，且其以此等精神麻痺狀態利用雇主提供之宿舍，為本件意外原因所在，則本件新興街8號建物設施（設置）如何，與宋誠志死亡結果間，不當然具有因果關係，從而，原告主張本件為職業傷害致死云云，求為按勞工保險條例第64條因職業傷害而死亡時之喪葬津貼及遺屬津貼給付標準賠償，並不可採。
5、勞工保險條例第14條第1項前段規定，所稱月投保薪資，係指由投保單位按被保險人之月薪資總額，依投保薪資分級表之規定，向保險人申報之薪資，茲被告為強制投保單位，因違反同條例第10條規定，未替宋誠志辦理投保手續，使合於修正前同條例第65條第1款之原告（即勞工之子女），未能依修正前同條例第63條普通傷害致死亡給付之標準，受領依平均月投保薪資月數發給喪葬津貼及遺屬津貼，原告自得依同條例第72條第1項規定，以此標準為範圍，向被告求償。經本院以卷內乙○○警詢時稱：死者月薪至少3萬8千元等語，及死者於陽山企業社之薪資袋（日薪1,200元，本院卷第225頁）為前提，請勞工保險局查明宋誠志歷來投保年資及平均投保薪資，計算若被告有為宋誠志辦理勞工保險，本件可領取之死亡給付數額，經勞工保險局98年7月10日保給命字第09860538450號函覆以：「假設宋誠志到職時約定薪資為38,000元，依勞工保險投保薪資分級表規定，陽山企業社應以月投保薪資38,200元申報宋君參加勞工保險，宋君於97年9月10日死亡，如為普通傷害，經查其生前加保已滿2年，其遺屬得請領死亡給付35個月（含遺屬津貼30個月、喪葬津貼5個月），以死亡當月起前6個月之平均月投保薪資24,123元（97年9、8月為38,200元；97年2、1月、96年12月為17,280元；95年3月16,500元）乘35個月計844,305元，如為職業傷害死亡，其遺屬得請領死亡給付45個月（含遺屬津貼40個月、喪葬津貼5個月），即24,123元乘45個月計1,085,535元」等語在卷（本院卷第234頁），應認本件原告得依修正前勞工保險條例第63條本文及後段第3款規定，被保險人因普通傷害死亡時，按其平均月投保薪資，給與喪葬津貼5個月，及遺留子女並給與遺屬津貼，參加保險年資合計已滿2年者，按被保險人平均月投保薪資，一次發給30個月遺屬津貼之給付標準為範圍，請求賠償844,305元。
（四）被告以南山人壽保險公司已理賠原告1,010,198元之抗辯，不足為採：
1、保險制度，旨在保護被保險人，非為減輕損害事故加害人之責任，保險給付請求權之發生，係以定有支付保險費之保險契約為基礎，與因侵權行為所生之損害賠償請求權，並非出於同一原因，後者之損害賠償請求權，殊不因受領前者之保險給付而喪失，兩者除有保險法第53條關於代位行使之關係外，並不生損益相抵問題。
2、本件原告得向被告求償844,305元，係因被告違背強制投保之規定，致生原告受有損害，如前所述；而原告受領南山人壽保險公司理賠給付，係以被告所稱之團體保險契約為基礎，復經本院向南山人壽保險公司調取保單號碼Z000000000團體保險契約要保書及理賠相關資料（本院卷第26至42頁），核閱無誤；且據乙○○在本院證稱：「（宋誠志有沒有保勞保？）我當時有叫他拿證件給我，可是他沒有拿給我。（提示本院卷第40頁拒保切結書，電腦打字誰打的？）是我打的，因為我一直叫他把證件給我，我跟他說公司公司一定加勞健保，是他自己不要，所以打完他也看過及簽名。（被告有幫宋誠志投保南山團體險？）有的。（如果宋誠志有保勞保，你也會再幫他保南山團體險？）會，因為我們每一個人都有加勞保跟南山團體險。（提示本院卷第30頁南山人壽保險公司理賠明細表，這筆保險理賠須不需要經過被告同意？）不需要我們同意。（如果你們今天還沒跟家屬達成和解，可不可以先叫保險公司不賠？）不行，因為契約是寫宋誠志，所以保險公司一定要賠」等語明確（本院卷第318頁），足見原告受有未能領取勞工保險死亡給付844,305元之損害，與其已領取之南山人壽保險公司理賠給付1,010,198元之利益，非出於同一原因，被告主張損益相抵已為清償，洵屬無據。
七、綜上，原告依勞工保險條例第72條第1項規定，以修正前同條例第63條本文及後段第3款死亡給付標準為範圍，請求賠償844,305元及自起訴狀繕本送達被告翌日即98年3月13日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，洵屬正當，應予准許；逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
八、前揭請求應予准許部分，兩造各陳明願供擔保請准、免宣告假執行，核無不合，分別酌定相當之擔保金額併宣告之；至於不應准許部分，原告假執行之聲請因敗訴已失所附麗，應併駁回。
九、訴訟費用之負擔：本件裁判費11,791元，依民事訴訟法第79條，按兩造勝、敗訴比例，由被告負擔百分之78，餘由原告負擔；減縮部分之裁判費5,247元，依民事訴訟法第83條第1項規定暨參照臺灣高等法院暨所屬法院（81）廳民一字第16977號研究意見，由原告負擔，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國98年8月28日
民事庭法官周美玲正本證明與原本無異如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國98年8月28日
書記官許力方