裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上易字第579號刑事判決
裁判日期：民國105年07月20日
裁判案由：傷害等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上易字第579號上訴人即被告 黃小娟 選任辯護人 李春輝 律師上列上訴人因傷害等案件，不服臺灣彰化地方法院105年度易字第134號中華民國105年4月14日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署105年度偵字第302號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於公然侮辱罪部分暨執行刑均撤銷。
黃小娟被訴公然侮辱部分無罪。
其他上訴駁回。
事實
一、黃小娟與 謝中娥 均係址設彰化縣○○市○○路○○○號之品臻燒臘快餐店之員工（現謝中娥已離職），黃小娟因前與謝中娥發生嫌隙，於民國（下同）104年11月5日16時許，基於傷害之犯意，在上址品臻燒臘快餐店之廚房內，持洗菜用之塑膠籃子，丟擲謝中娥頭部，使謝中娥因頭暈而撞及擺放在兩邊之瓦斯桶與牆壁，造成謝中娥受有頭部損傷、雙側肩部挫傷之傷害。
二、案經謝中娥訴由彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
壹、證據能力部分
一、被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，且因不必擔負偽證罪責，其信用性顯不若具結證言，即與第159條之1第2項規定之要件不符；惟衡諸其於警詢或檢察事務官調查所為之陳述，同為無須具結，卻於具有「特信性」與「必要性」之要件時，即得為證據，若謂此偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢之陳述，顯然失衡。從而，此未經具結之檢察官偵查中陳述，依舉輕以明重原則，本於同法第159條之2、第159條之3等規定之同一法理，得於具有相對或絕對可信性之情況保障，及使用證據之必要性時，例外賦予其證據能力，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院102年度第13次刑事庭會議決議、103年度台上字第491號判決意旨參照）。查告訴人於檢察官訊問時未經具結之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，被告之辯護人既表示不同意作為證據使用（見本院卷第32頁），復未具例外賦予其證據能力之「特信性」、「必要性」要件，揆之前揭說明，即不得作為認定被告本案犯罪事實之證據資料。
二、按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年2月10日104年度第3次刑事庭會議決議要旨參照）。經查，除上揭告訴人於警詢及偵查中之陳述外，以下本案所引用被告以外之人於審判外之書面陳述，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法調查，檢察官同意作為證據，被告及其辯護人均不爭執該等資料之證據能力（見本院卷第32、35頁），本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
三、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。
本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其選任辯護人均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦承於數月前，因告訴人友人反應品臻燒臘快餐店廚房環境差之事，與告訴人發生嫌隙，惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：伊在該處洗放菜籃子，洗完將籃子放在流理台上面，如果有打到被告，也是籃子不小心落下所致云云。
經查：
㈠約於案發3月前，因告訴人友人反應品臻燒臘快餐店廚房環
境差，被告知悉後，與告訴人發生口角乙節，業據告訴人於原審審理時證述明確（見原審卷第42頁），並據被告於警詢、原審審理時供承在卷（見偵卷第4頁反面、原審卷第43頁），是此部分事實，應可認定。
㈡前揭被告毆打告訴人之事實，業據證人即告訴人於原審審理
時證稱：伊被菜籃打中當時的位置是在偵卷第10頁照片中標示謝中娥處，被告則是在標示黃小娟處，當時伊係從伊所在位置左邊樓梯走進來要左轉，尚未與被告對話就被被告菜籃砸到，伊與被告因三個月前就結怨，被告才突然砸伊，伊被砸中當日就去醫院掛急診，急診回來後還是覺得不舒服，醫生說回家後如不舒服要再回醫院，所以伊隔天又回診等語（見原審卷第41至42頁）；證人即告訴人於本院審理時證稱：
伊於偵查中所述伊係正在廚房中巷道行走時被洗菜籃砸中右耳頭部，伊剛一進來上班還沒與被告交談就被打了，伊係按上證一現場照片（見本院卷第46頁）中所畫箭頭方向行走，行走時有稍微斜一點，有看到被告力道很大故意拿菜籃砸伊，砸到時被告也還在現場，伊因被砸到後頭暈，且巷道太小只有一個人寬度，一邊是牆壁一邊是瓦斯桶，才撞到瓦斯桶等語（見本院卷第52至53頁），告訴人就其遭被告傷害之過程，於原審及本院之證述互核一致。再觀諸卷附彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院（下稱彰基醫院）診斷書2份（見偵卷第13、14頁）記載驗傷時間分別為104年11月5日16時43分、104年11月6日8時30分，告訴人之傷勢均為「頭部損傷、雙側肩部挫傷」，亦與告訴人所述其就診時間及被告對其攻擊之情狀、位置及可能造成之傷害相符，另告訴人所證述菜籃打中伊右耳頭部乙節，亦與彰基醫院105年3月14日函檢附之病歷資料圖示受傷位置一致（見原審卷第16至18頁）。復佐以被告供承：伊承認告訴人因為洗菜籃子關係導致頭暈撞到牆壁及瓦斯桶而受有前揭傷勢等語（見原審卷第39頁），此外，並有卷附現場及洗菜籃子照片在卷可稽（見偵卷第9至14頁），是前揭被告傷害告訴人之事實，洵可認定。
㈢被告雖否認其有故意傷害告訴人，並於警詢、偵訊中辯稱：
伊當時在廚房內洗裝菜用的籃子，伊將洗好的籃子放在一旁晾乾，告訴人剛好經過，洗菜籃子剛好掉下來打到告訴人云云；又於原審及本院審理時辯稱：伊只是把籃子放在流理台上面而已，如有打到告訴人，也是籃子不小心溜下來而已，告訴人就一直說伊有傷害故意云云。惟依被告於原審之陳述，伊當時是將洗菜籃子放在流理台靠近壁面位置（見原審卷第40頁反面、偵卷第10頁編號3照片標示位置），倘無外力介入，放在該處之洗菜籃子顯然不可能滑落。再者，被告所指放置洗菜籃子之流理台高度為136公分，此有附卷彰化縣警察局彰化分局105年3月10日函及檢附之照片可憑（見原審卷第13至15頁），而告訴人之身高為152公分，亦經原審當庭測量無誤（見原審卷第41頁），顯見洗菜籃子如自被告所指流理台位置滑下，亦不可能打到告訴人頭部甚明。是被告此部分所辯，顯非可採。
㈣綜上，本案事證明確，被告上揭傷害犯行，堪予認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。原審審理結果，以被告傷害犯行事證明確，適用刑法第277條第1項、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，審酌被告僅因細故即出手傷害告訴人，犯後未能坦承犯行，惟念其並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，素行尚佳，暨告訴人所受之傷勢，及被告自陳係高中畢業學歷，擔任品臻燒臘快餐店之員工，月薪約新臺幣23,000元，有父母親、3位姊姊、配偶之智識程度及家庭經濟狀況等一切情狀，量處拘役50日，併諭知如易科罰金，以新台幣1,000元折算一日為易科罰金之折算標準。其認事用法及量刑，核無不合，應予維持。被告上訴意旨略以：告訴人提出之診斷證明書僅能證明告訴人在104年11月5日受有傷害之事實，無從逕認即為被告所傷；又被告原為大陸籍人士，學歷僅高中畢業，極可能因誤會院檢之提問而依憑告訴人之指述進行其個人猜測之內容後，誤為承認告訴人因為洗菜籃子關係導致頭暈撞到牆壁及瓦斯桶而受有前揭傷勢之陳述，原判決以此佐證被告有為起訴書所載傷害行為，恐有認事用法之違誤；被告固未當場見聞、未經告訴人告知告訴人受傷之經過，然經勸說，為達同事間和睦遂傳送簡訊予告訴人，此亦無從證明被告確有起訴書所載故意傷害情事云云。惟查，卷附彰基醫院診斷書所載驗傷時間、告訴人之傷勢，均與告訴人所述其就診時間及被告對其攻擊之情狀、位置及可能造成之傷害相符，且依被告所述將籃子擺放於流理台之位置，倘無外力介入，放在該處之洗菜籃子顯然不可能滑落，再衡以流理台之高度與告訴人之身高之相對位置及告訴人當時正在行進之情狀，洗菜籃子如自被告所指流理台位置滑下，亦不可能打到告訴人頭部等情，均經原判決詳述被告傷害告訴人心證形成之依據及理由，參以本件案發時僅有被告與告訴人二人在場，並經被告於警詢陳述明確（見偵卷第4頁），益徵告訴人確係因被告擊打成傷，是被告以診斷書僅能證明告訴人受傷之事實乙節提起上訴否認犯罪，即非可取。又被告固原為中國大陸籍人士，且所述僅高中畢業等情為真，然中國大陸地區與台灣地區使用之語言相同，被告復已於臺灣生活達10年之久（見本院卷第55頁），再觀諸被告於原審審理時所陳：「（是否於民國104年11月5日16時0分，在品臻燒臘快餐店廚房內，持洗菜用之塑膠籃子，丟擲謝中娥頭部，並使謝中娥因頭暈而撞及瓦斯桶及牆壁，而受有頭部損傷、雙側肩部挫傷等傷害？）我有在上開時間、地點洗放菜用的籃子，我沒有拿籃子丟她，我是洗完籃子放在流理台上面，我當場沒有看到告訴人被籃子砸到，後來她出來外面跟同事講，跟同事講說我打她。我後來才知道告訴人有因為頭暈撞到牆壁及瓦斯桶而受傷，這是告訴人講的。（對於告訴人是因為你洗菜放籃子的關係導致她頭暈撞到牆壁及瓦斯桶而受有上開傷勢，你是否承認？）這部分我承認。」等語（見原審卷第39頁），被告顯能充分理解法院之提問並出於自由意志而為陳述，難認有何因其原為中國大陸籍人士或學歷致出於誤解提問而為陳述之情形，被告執此上訴謂原判決以被告自承因其所為致告訴人成傷而為不利被告之認定，指摘原審有認事用法之違誤云云，無足採取。又被告事後發送簡訊予告訴人乙節，未經原審或本院採為認定被告犯罪事實之基礎，是被告上訴謂該簡訊無從證明被告確有傷害故意云云，顯屬誤會。綜上所述，被告關於傷害部分之上訴意旨，均非可取，其此部分上訴為無理由，應予駁回。
乙、撤銷改判為無罪部分（即被訴公然侮辱部分）
壹、公訴意旨略以：被告於為上開傷害犯行經過1、2分鐘後，被告就其有無故意以塑膠籃子丟擲謝中娥一事，與告訴人發生爭吵，被告另基於公然侮辱之犯意，在特定多數人得以共見共聞之上址品臻燒臘快餐店廚房旁，以「幹妳娘」（臺語）辱罵告訴人。因認被告此部分另涉犯刑法第309條第1項之公然侮辱罪嫌云云。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參照最高法院30年上字第816號判例）。另告訴人之指訴，既係以使被告受有罪之判決為目的，從而，不得以告訴人之指訴作為認定被告犯罪事實之主要證據，仍應調查其他必要之證據，以察與事實是否相符。被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在究明前，自難遽採為被告有罪之根據（最高法院61年台上字第3099號判例參照）。且被害人與一般證人不同，其與被告處於絕對相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱。故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一證據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據（最高法院94年度台上字第3326號判決意旨參照）。再按刑事訴訟法第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參照最高法院92年台上字第128號判例）。
參、公訴人認被告涉犯上開公然侮辱犯行，無非係以告訴人之指訴、證述為其論據。訊據被告否認有何公然侮辱犯行，辯稱：伊當日確有與告訴人吵了一下，但伊沒有罵「幹你娘」等語。經查，告訴人於警詢中指訴：伊遭被告丟擲洗菜籃子，頭暈休息片刻後，伊有問被告為何打伊，被告表示沒有打伊，且對伊罵「幹妳娘」等語（見偵卷第5頁反面）；於偵查中指訴：被告打伊後隔1、2分鐘罵伊等語（見偵卷第24頁反面）；於原審審理時證稱：伊被菜籃砸中走出樓梯到切菜位置，有跟被告說被告用籃子打伊，但被告不承認，還罵伊三字經「幹妳娘」，伊被砸到被罵三字經大概隔1、2分鐘等語（見原審卷第41頁反面），告訴人所述遭辱罵之情節固屬一致，且被告於事發後確有因否認打告訴人而與告訴人就被告是否故意打告訴人發生爭吵，被告為已來台10年之中國大陸人士，知悉如何講「幹你娘」三字等情，並據被告供承在卷（見原審卷第43頁反面、本院卷第55頁），然綜核告訴人之指訴與被告所陳，僅能證明被告與告訴人間確有因被告是否故意打告訴人乙節發生爭執之事實，尚難逕認被告必會因爭吵而口出「幹你娘」此侮辱他人之言語，而被告被訴公然侮辱之犯行，遍查卷內，除被害人即告訴人之指訴外，並無其他補強證據足資擔保其此部分指訴之真實性，揆諸首揭說明，自不得以告訴人之指訴作為有罪判決之唯一證據，而檢察官復未舉出其他被告確有涉犯上開公然侮辱犯行之積極證據，足以說服本院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應認被告上開被訴公然侮辱犯行尚屬不能證明。原審未予查明，逕認被告此部分犯行事證明確，而對之論罪科刑，自有違誤。被告上訴否認公然侮辱犯行，並指摘原判決有誤，其此部分之上訴為有理由，應由本院將原判決關於公然侮辱犯行部分及定執行刑部分均予撤銷，並就被告被訴公然侮辱之部分，另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官王清杰到庭執行職務。
中華民國105年7月20日
刑事第四庭審判長法官黃仁松
法官林宜民法官林榮龍以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官吳伊婷中華民國105年7月20日附錄：
中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。