裁判字號：臺灣臺南地方法院91年簡上字第141號民事判決
裁判日期：民國91年10月28日
裁判案由：給付服務費
臺灣臺南地方法院民事判決九十一年度簡上字第一四一號
上訴人國王的家管理委員會法定代理人甲○○被上訴人理想管理顧問有限公司法定代理人乙○○右當事人間請求給付服務費事件，上訴人對於中華民國九十一年七月十八日本院台南簡易庭九十年度南簡字第二二六二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（）按委任根據信用，信用既失，自不能勉強其繼續委任，各故當事人無論何時均得聲明解約，乃於民法第五百四十九條第一項明文規定：「當事人之一方，得隨時終止委任契約」。又「委任契約依民法第五百四十九條第一項規定，不論有無報酬，或有無正當理由，均得隨時解約．．．」（最高法院六十二年度台上字第一五三六號判例）。「稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允許處理之契約；又當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第五百二十八條、第五百四十九條第一項，分別訂有明文。是委任契約不論有無報酬，或有無正當理由，均得隨時終止。」（最高法院年度台上字第二二三０號）。本件兩造於民國九十年二月間簽訂之委託契約書，原本就是委任契約，依法應依上開法源及最高法院判例意旨認事用法。乃原審竟認定上訴人於民國九十年六月二十九日台南 小東 郵政第七二八號存證信函通知上訴人於九十年六月三十日終止契約，不生終止之效力，其判決顯有不適用法規之違法。（原審判決第十二項第十七行至第十三頁第七行）。
（二）又本件委託契約書第五條第一項約定：「乙方（即被上訴人）對契約之履行，應盡善良管理人之義務，確實瞭解甲方之各項設備及其維護方法、設計觀念，以便據實執行勤務。」而被上訴人受託管理上訴人大樓住戶，除一般事務之處理外，重點不外公共安全之管理，其中地下停車場車輛之監督及大樓住戶有無治安異狀，尤為注意重點，而監視系統之監督，實為彌補管理員人力不足，未能兼顧各個角落之利器，故為管理之重點。此為有相當知識及經驗之人所得注意。本件被上訴人約僱之管理員疏於定時監看監視器，致竊賊於十九分鐘之時間內從容得手，管理上顯有疏漏，足認確有未盡善良管理人之注意義務，依民法第二百二十四條規定：「債務人之代理人或使用人，自己之故意或過失負同一責任」。則被上訴人就其使用之管理人管理上之疏失，應負同一責任，本件自足認定被上訴人已違反委託契約書第五條之約定。
（三）查被上訴人並非保全業，其經營上訴人大樓門禁管制，車輛進出管制，訪客登記等保全業務，已違反保全業法第十九條之規定，又未盡善良管理責任，於上訴人住戶車輛被竊，非但不予理賠，且不依照上訴人之指示落實門禁管制，戶安全與安寧之維護，車輛進出管制等事項，以防止失竊事件再次發生。乃經上訴人大樓全體住戶一致決定終止雙方之委任關係以維護住戶安全，並於九十年六月廿九日以存證信函通知被上訴人終止雙方委託管理契約。誡以信用已失，上訴人若不即時終止契約，則每月花費新台幣九萬元之代價冤矣！該委託契約書第二條、第五條雖訂提前終止契約之要件：被上訴人違反契約之約定，上訴人以書面，或使其通知被上訴人限期改善而未改善；上訴人一個月以前以書面通知被上訴人；經雙方認可等方可提前終止契約。然依事實而言，被上訴人為管理顧問公司其違反保全業法第十九條「未經許可經營保全業務」之規定，又未盡善良管理責任，致上訴人住戶車輛失竊無力解決，上訴人於九十年六月廿九日發出存證信函通知被上訴人終止契約，被上訴人迄今亦未就該等事項改善。原審復認定提前終止契約之要件「㈣經雙方認可」對上訴人顯失公平，應屬無效。基此，上訴人九十年六月二十九日所發存證信函，已失契約終止之效力甚明。
（四）本件上訴人九十年六月二十九日台南小東郵政第七二八號存證信函通知上訴人終止契約，依法應屬有效，原審認事用法顯有違誤。
（五）原審判決認定上訴人欲提前終止契約，須符合之要件為：被上訴人違反契約之約定；須上訴人以書面或傳真通知被上訴人限期改善而未改善；上訴人一個月以前通知被上訴人；經雙方認可。惟上訴人於九十年六月廿九日以台南小東郵政第七二八號存證信函通知被上訴人於六月三十日終止契約，雖違終止契約要件「於一個月以前通知被上訴人」之約定，然原審判決既認定被上訴人已違反委託契約書第五條之約定（參見原審判決第頁第７行）則該存證信函實無異於符合提前終止契約要件被上訴人違反契約之約定；上訴人以書面通知被上訴人改善。上訴人既未就違約事項改善，兩造間之委託契約書依法應於上訴人九十年六月二十九日存證信函通知後一個月，即九十年七月二十九日終止契約，方始合法。否則被上訴人管理不善，又非合法之保全業者，上訴人亦無須以每月九萬元之代價，繼續委任被上訴人就大樓之諸多事項予以管理。
（六）末按委任契約依民法第五百四十九條第一項規定，不論有無報酬，或有無正當理由，均得隨時終止。上訴人等之被繼承人對被上訴人終止委任契約，無論於何時為之，均不能謂被上訴人原可獲得若干之報酬，因終止契約故未能獲得係受損害。同法條第二項規定：「於不利於他方之時期終止契約者，應負損害賠償責任」其所謂損害，係指不於此時終止，他方即可不受該項損害而言，非指當事人間原先約定之報酬，最高法院六十二年台上字第一五三六號裁判可資參照。本件上訴人委託被上訴人擔任坐落台南縣○○鄉○○路○○○號國王的家公寓大樓之公共區域管理服務，並由上訴人按月支付新台幣（下同）九萬元為服務報酬，是兩造間管理服務契約之性質應屬委任無疑，揆諸前揭判例意旨，上訴人本得隨時終止兩造間之委任關係，其於不利於被上訴人之時期終止，被上訴人所得請求之損害賠償，並不包括因履行該契約所可獲得之利益在內。本件上訴人所發存證信函，確已因被上訴人有違反委託契約書第五條之約定而生終止之效力。遑論本件屬委任契約，上訴人本得隨時終止兩造間之委任關係，縱於不利於被上訴人之時期終止，被上訴人所得請求之損害賠償，並不包括因履行該契約所可獲得之利益在內。從而，本件被上訴人請求上訴人給付九十年七月至十月之管理費即屬無理由。
三、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：上訴人並未合法終止契約。
三、證據：援用第一審所提證據。理由
一、本件被上訴人起訴主張：（一）兩造於民國九十年二月間合意簽定委託契約書，契約中就雙方權利義務均有明確記載，被上訴人即依委託契約書內容提供上訴人事務管理服務，詎上訴人於九十年七月起即未依委託契約內容支付被上訴人服務費，上訴人曾多次向被上訴人催討，均未獲置理，至今已積欠服務費三十六萬元。上訴人雖引用民法第五百三十五條規定，作為解除合約之依據，然被上訴人與上訴人所簽定委託契約書中並無訂定違反民法第五百三十五條規定時上訴人即可主動解除合約之條款，上訴人不得以該條款作為解除合約之依據。另上訴人稱被上訴人未依上訴人指示落實門禁管制等工作，以防止失竊事件再次發生，然被上訴人自始未接獲上訴人任何改善通知，依兩造簽訂之合約第五條第二款：「乙方（即被上訴人）違反本契約各項約定，經甲方（即上訴人）書面或傳真通知限期改善而逾期仍未改善者，甲方得依第二條第二款終止本契約。」上訴人未依合約條款行事，反以住戶連署作為解除合約之依據，顯有失當之處。另上訴人於答辯書中自承於九十年六月二十九日以存證信函通知被上訴人於同年六月三十日終止雙方之委任關係，然依兩造簽訂之合約第二條第二款：「委託期間非經雙方同意及非有特別理由，任何一方不得終止本契約。如果雙方中任何一方在正式契約期內有特別理由而有意提前終止時，必須附帶明確之依據為證明，並在一個月前以書面通知對方，並經雙方認可後方可終止。」上訴人完全不理會合約條款之規定，任意行事，顯已違反民法第一百五十三條之規定，造成被上訴人之權益受損，被上訴人自得依法請求上訴人給付合約金額。
（二）上訴人稱被上訴人自九十年七月一日起已無服任何勞務，故被上訴人依合約請求之服務費為無理由。然上訴人曾於九十年七月四日以台南郵局第八支局存證信函第二九０號通知被上訴人，文中上訴人明確知曉被上訴人仍繼續派員值勤，且於鈞院九十年度南小字第一一二八號庭訊之言詞辯論狀中亦自承被上訴人仍執意派員在外看管，可見上訴人確知被上訴人有依約提供服務之行為，而使被上訴人無法正常提供上訴人服務之由，實乃上訴人違反合約拒絕被上訴人服務之行為所致。被上訴人因合約之存續繼續派遣人員前往大樓提供服務，依雙方簽訂之合約其間對兩造之權利義務均有明確規範，被上人依約請求上訴人給付合約金額應屬合理。
（三）經原審勘驗錄影帶內容，並未出現失竊車輛遭破壞之畫面，上訴人僅以有人經過該失竊車輛即斷言該人為竊賊，而指責被上訴人失職，此一論述實乃以最終之結果向前推論所致，並非事發當時即得以判斷之結果。又被上訴人與上訴人所簽訂合約中明白訂定被上訴人不負任何保險責任，其目的即因被上訴人人員勤務繁瑣，且上訴人大樓住戶眾多，出入自由，被上訴人縱十分盡職亦無法完全避免禍事發生，故對於不可抵抗及預防之外力所遭致之損害被上訴人不需負擔任何賠償責任，經查上訴人車輛失竊時大樓內之各處監視錄影帶並無錄得竊賊入侵之鏡頭，由此可知竊賊並非由被上訴人所能掌控之出入口進出，被上訴人自無未盡善良管理人應注意之責，故被上訴人依約自無賠償之必要。
（四）上訴人大樓共裝設監視鏡頭十六部，為顧及多角度攝影，監視鏡頭多採移動式，故呈現之畫面多為移動狀態，而該設備亦無法全然顧及大樓公共區域之所有範圍，且大樓住戶之機車放置於大樓外之機車棚內，鑒於機車棚並無任何阻絕設施，故管理人員夜間值勤時除須至大樓地下室巡視外，亦須至大樓外察看機車棚內有無異狀及短暫停留以示警戒，上述勤務乃應上訴人之要求，經原審勘驗錄影帶之內容可知，管理員於一時五十一分離開管理室至大門口外值勤，至五十七分十二秒回到管理室，並且觀看監視器兩秒後視線即離開監視器，至二時零四分十秒均未監看監視器，後再度離開管理室至大門口外，由此可知管理員於該時之勤務重點乃在於大樓外機車棚巡查勤務，其間一時五十七分回到管理室至二時零四分再度回到大門口值勤，以錄影帶內管理員移動之方向，應為到管理室內之洗手間，並未有明顯失職之情事，再者上訴人要求管理員於管理內即須專注監視器，亦與管理員之實際勤務有極大差距，因管理員於管理室內之勤務非僅監看監視畫面而已，一般事務性之工作頗多，如訪客接待，住戶進出時之注意，住戶郵件代收及發送，住戶管理費用之收取登記等工作之執行，上述工作亦為上訴人所要求，現上訴人以車輛失竊時管理員擅離管理室及未專注監看監視器為由指責被上訴人人員失職，對先前要求被上訴人需注意及執行工作隻字不提，顯已違反誠信原則。
（五）上訴人所提供之畫面乃移動畫面，而錄影帶內所攝錄之周期為三十八秒，可見車輛閃爍之時間僅六秒，並非上訴人所言畫面持續出現異狀，再者上訴人之監視器多達十六部，一部螢慕分割為四分，實際監看之畫面甚小，今上訴人於車輛失竊後，以針對特定畫面反復觀看所得之結果，進而指責被上訴人失職，而事實上於案發當時，管理員所須注意之事項絕非僅該一特定畫面，亦無法令時間暫停，以供其反復觀看及思考，故而上訴人之指責顯失公平性。另上訴人稱另行聘請萬安保全公司管理及維護全體住戶之安全，然於萬安保全公司管理期間亦傳失車事件，卻未聞上訴人對萬安保全公司有任何處置及賠償之要求，且上訴人亦未與萬安保全公司簽訂委託契約書，由此可知上訴人處事之不公平性。
（六）上訴人就與被上訴人解除契約之依據，由原先主張依民法第五百三十五條更改為民法第五百四十九條，然被上訴人與上訴人間為給付合約金事件，業經鈞院九十年南小字第一一二八號判決確定，其間上訴人均未曾主張以民法第五百四十九條作為與被上訴人解除契約之依據，直至兩造合約終了，上訴人均以民法第五百三十五條作為與被上訴人解約之依據，由此可知上訴人自始均以失車為由，要求解除與被上訴人簽訂之合約及賠償損失，而上訴人完全忽視雙方合意簽訂之合約中被上訴人不負任何賠償責任之約定，依民法第二百二十二條規定，故意或重大過失之責任不得預先免除，但僅欠缺善良管理人之注意及欠缺與處理自己事務為同一之注意者，並非重大過失，依民法第二百二十二條反面解釋，非不得由當事人依特約予以免除，（最高法院六十一年度台再字第六十二號判例），上訴人現受敗訴之判決，知其訴求為無理時，為減少損失改以民法第五百四十九條作為其解約之依據，然所謂依據，自為事發當時之主張，上訴人既未於解約當時以該條文向被上訴人宣示作為其解約之依據，被上訴人自無接受上訴人變更解除合約依據之理由。且上訴人自承被上訴人所聘之員工 汪子貴 、 蘇芳進 二人，上訴人留任繼續擔任管理員，由此可見上訴人對被上訴人陪訓人員所提供之服務應屬滿意，今上訴人要求被上訴人解除合約，卻以被上訴人陪訓之人員留為己用，上訴人行為已明顯違反誠信，且上訴人辯稱留任被上訴人先前之人員，與被上訴人所簽訂之合約即屬無效，被上訴人亦無任何損失等語，可知上訴人明顯違反合約精神，任意侵犯被上訴人之權益。
（七）上訴人辯稱與被上訴人所簽訂之契約屬定型化契約，有違公平原則，然事實上，被上訴人於簽訂初期乃提供空白合約範本供上訴人參考，如上訴人對合約內文有異議時，雙方可協議修改，故兩造所簽定之委託契約，乃在雙方合意的情形下所簽署，現上訴人因違反合約而指責被上訴人之契約書為定型化契約，實為卸責之語，因合約簽訂之任一方，若不滿意合約內文均無簽署之理，且被上訴人為求合約順利簽訂，對業主所提之合約疑義，被上訴人均須對業主詳細說明，或於合約內文中加註條款以為限制，如被上訴人與陽光維瓦第管理委員會簽訂之合約為例，該份合約內即於第五條第四款及第十三條加註：乙方管理人員代收管理費，如有帳目不清之行為，概由乙方負責賠償及甲方變更法定代理人時，新任之法定代理人有權通知乙方立即解除合約，乙方不得異議，可見被上訴人為求合約之順利簽署，定須對業主作一完整且詳細的說明及獲得業主之同意後方能取得該份合約之簽署。
（八）爰依契約法律關係起訴請求上訴人應給付被上訴人三十六萬元，及自支付命令繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、上訴人則以：
（一）依雙方所簽訂之委託契約書附件二之委託管理事項第二條公共安全管理工作第貳點勤務綱要載明為：一、落實門禁管制；二、住戶安全與安寧之維護；三、車輛進出管制；四、夜間定點巡邏；另第參點值勤須知：一、恪遵管理委員會之一切規定；二、嚴格執行各項管制事宜；三、嚴密監視各系統，確保系統之正常運作，遇狀況立即處置及回報。可知被上訴人應盡善良管理人之注意義務，維護國王的家管理委員會全體住戶安全。孰知被上訴人並未盡善良管理人之義務，落實門禁管制，夜間定點巡邏，嚴密監視各系統等工作，於九十年六月一日凌晨二時十二分五十九秒發生大樓住戶車輛被竊，被上訴人不但不予理賠，且不依上訴人之指示落實門禁管制、夜間定點巡邏，嚴格執行各項管制事宜、嚴密監視各系統等事項，以防止失竊事件再次發生，上訴人經全體住戶連署簽名一致決定終止雙方之委任關係後，於九十年六月二十九日已以存證信函通知終止雙方之委任契約，況自九十年七月一日起上訴人已另委任合法之保全公司管理及維護全體住戶之安全，且自終止雙方之委任契約後，被上訴人並無對上訴人服任何勞務，未服勞務而請求給付勞務費顯違反衡平原則及誠信原則。
（二）依民法第五百四十九條第一項規定：「當事人之任何一方得隨時終止委任契約。」本件經鈞院於九十一年三月十五日勘驗所保存之錄影帶內容得知被上訴人所聘用之管理員 翁光男 於於九十年六月一日一時三十二分十秒在管理室內看報，眼睛未注視監視器畫面，致偷車賊於一時三十二分十二秒走向住戶被竊車輛時管理員並未發現，且一時五十三分五十六秒至五十四分七秒從監視器畫面可見車輛閃爍，五十五分十八秒至一時五十九分五十五秒可見一人蹲在車旁，且該車輛開始閃爍，因管理員擅離管理室致未發現竊車異狀，管理員於一時五十七分十二秒進入管理室後本應坐在監視器前之椅子位置，雙眼注視監視器畫面，惟管理員一直至二時零四分十秒均未監看監視器畫面，致二時零三十五秒監視器可見車燈閃爍及偷車賊蹲在車旁，二時零三十五秒車燈一直閃爍至四十一秒，二時零一分十三秒車燈閃爍，至六分二十七秒車燈持續閃爍，一人站在車頭，管理員當時因失職未注視監視器畫面，致未發現住戶車輛被竊異狀，管理員於二時十二分十二秒回到管理室，而二時十二分三十五秒車子閃爍及開始挪動，二時十二分五十七秒從左下方畫面出現，二時十二分五十九秒出現在畫面左上方，管理員亦未阻止車輛被偷開出去，顯見被上訴人受委任管理並未盡善良管理人之注意義務，致上訴人住戶之車輛被偷，故上訴人依民法第五百四十九條之規定不得不終止雙方之委任契約。
（三）被上訴人因未盡善良管理人之注意義務，致上訴人住戶車輛被竊，被上訴人不但不予以理賠，且不依照上訴人之指示落實門禁管制、住戶安全與安寧之維護、車輛進出管制等事項，以防止失竊事件再次發生，上訴人經全體住戶連署一致決定終止雙方之委任關係，並於以存證信函通知終止雙方之委任契約。被上訴人所聘之管理員汪子貴、蘇芳進二人因擔任管理員期間並無失職之處，故雙方終止委任契約後，上訴人留任該二人繼續擔任管理員工作，因被上訴人未支付該二人之薪資，由上訴人留任支付薪資，顯見被上訴人對於終止委託管理契約並無受到任何損害。又上訴人於九十年七月四日發予被上訴人之存證信函係強調終止合約一事，且上訴人於終止雙方之委任契約後，自九十年七月一日起已另行委任合法之萬安保全公司管理及維護全體住戶之安全，且自終止雙方之委任契約後，被上訴人並無對上訴人服任何勞務，未服務而請求給付顯違反衡平原則。
（四）被上訴人所提出之九十年度南小字第一一二八號民事判決，係以上訴人無法舉證其住戶車輛失竊係因被上訴人未善盡管理責任所致，其要求被上訴人應對車輛失竊事件負損害賠償責任，於法無據，判決上訴人應給付被上訴人九萬一千二百元及自九十年七月二十七日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，惟上訴人已提出上訴，且依勘驗之錄影帶內容可證被上訴人未盡善良管理人之注意義務致上訴人住戶被竊，被上訴人自應對住戶車輛被竊事件負責。
（五）依被上訴人與訴外人儷景花都管理委員會所簽訂之委託契約書，與被上訴人與上訴人間簽定之委託契約書，二者均依照被上訴人依方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為民法第二百四十七條之一所規定之附合契約，依民法第二百四十七條之一規定，雙方所簽訂之契約第二條第二款及第四條第二項、第五條第二款、第五條第三款等內容對上訴人顯失公平，該部分約定應屬無效，故被上訴人依據無效之契約內容主張顯無理由。
（六）爰請求被上訴人之訴駁回云云置辯。
三、查被上訴人主張兩造於於九十年二月二十九日簽訂委託合約書，約定上訴人將坐落台南縣○○鄉○○路○○○號國王的家公寓大樓之公共區域委託由被上訴人管理服務，期限自九十年三月一日起至九十一年二月二十八日止，委託管理費用為每月九萬元，上訴人應於每月十日將當月之委託管理費用金額以現金或即期禁止背書轉讓之支票支付被上訴人等情，業據被上訴人提出委託契約書一紙附卷可參，且為上訴人所不爭執，應堪信為真實。被上訴人又主張上訴人自九十年七月起至同年十月之委託服務費用均未給付，此固為上訴人所不否認，惟上訴人則辯稱：被上訴人因未盡善良管理人之義務進行管理，致上訴人大樓住戶車輛遭竊，經其於九十年六月二十九日以存證信函通知被上訴人終止委任契約，故上訴人已無給付之義務等語。則本件之爭點在於兩造契約是否已合法終止，及被上訴人得否依契約書之約定請求上訴人給付委託管理費？
四、次查，上訴人主張終止系爭委託契約書，無非以其大樓住戶車輛於九十年六月一日遭竊，被上訴人顯未依委託合約書之約定盡其管理之義務，而被上訴人就上訴人大樓住戶之車輛遭竊一事並不否認，經原審勘驗上訴人所提出失竊當時之二捲監視錄影帶所示，其中一捲失竊時間為九十年六月一日凌晨二時十二分三十五秒遭人挪動，而第二捲錄影帶所示，失竊車輛於二時十分五十五秒行經停車場通道，二時十一分五秒開到停車場柵欄前，二時十一分十二秒衝開柵欄，二時十一分二十一秒離開停車場，此有原審所製之勘驗筆錄供參，上開二捲錄影帶之時間有所出入，此應係監視器設定時間不一致所致，而比對第一捲錄影帶顯示失竊車輛是於二時十二分三十五秒挪動，第二捲錄影帶之失竊車輛則於二時十分五十五秒行經停車場通道，則第二捲錄影帶之車輛挪動時間必在此之前，經此推算，第二捲影帶之時間較第一捲約慢二分鐘，而車輛之失竊時間約在六月一日凌晨二時十分至十三分之間，有原審九十一年三月十五日勘驗筆錄可稽。
五、按依委託契約書第三條委託管理事項：「公共事務之管理及執行。」第五條責任區分：「乙方對契約之履行，應盡善良管理人之義務，確實瞭解甲方之各項設備及其維護方法、設計觀念，以便據實執行勤務。」另依委託契約書所附委託管理事項第二條第貳項之勤務綱要載明：「一、落實門禁管制；二、住戶安全與安寧之維護；三、車輛進出管制；四、夜間定點巡邏；五、公共區域燈火管制；六、郵件處理、委辦事項之執行；七、緊急事故、突發事件之處理。」另第參項執勤須知載明：「一、恪遵管理委員會之一切規定；二、嚴格執行各項管制事宜；三、嚴密監視各系統，確保系統之正常運作，遇狀況立即處置及回報。」依此，被上訴人依委託契約書及附件委託管理事項之約定，應落實門禁管制及車輛進出之管制，且應嚴密監視各系統，始符兩造所約定被上訴人應遵行之義務。而上訴人大樓住戶車輛於被上訴人進行管理時遭竊，則被上訴人是否確已盡其管理之責，非無疑問。再查依第一捲錄影帶勘驗筆錄所載，行竊者於一時二十七分三十三秒出現在錄影帶中，一時三十二分十二秒走近住戶車輛，而自一時五十三分五十三秒至二時六分二十七秒失竊車輛車燈持續閃爍，二時七分八秒車燈停止閃爍，其後自二時十一分四十三秒車燈又開始閃爍，至二時十二分五十七秒在停車場內開始挪動。再依第二捲錄影帶之原審勘驗筆錄所載，管理員於一時二十九分十二秒至一時二十九分五十五秒監看監視器，一時三十分九秒監看監視器，其後於一時五十一分管理員離開管理室至大門口，至一時五十七分十二秒始進入管理室監看監視器約二秒鐘後視線即離開監視器，直至二時四分十秒仍未監看監視器並離開管理室至大門口，二時十分五十五秒住戶遭竊之車輛經過停車場通道，管理員仍不在管理室內，二時十一分十二秒車輛衝開柵欄遭竊賊駛離停車場，據上所述，竊賊實際行竊時間為第一捲錄影帶所示時間之一時五十三分五十三秒至二時十二分五十七秒，其間之時間長度為十九分四秒，換算第二捲錄影帶之時間約為一時五十一分至二時十一分之間，而依第二捲原審勘驗錄影帶內容所示，當時管理員僅於一時五十七分十二秒進入管理室並監看監視器二秒鐘，其餘時間均未監看監視器，則被上訴人之管理員在長達十九分鐘之時間內僅監看二秒鐘，其時間顯然過於短暫；縱如被上訴人主張，其管理員須不定時至大樓外查看有無異狀及短暫停留以嚇阻竊賊，然即使扣除管理員離開管理室之時間，則管理員於竊賊行竊之時留在管理室之時間為一時五十七分十二秒至二時四分十秒，其間之時間為七分鐘，管理員在此時間內監看二秒鐘，亦嫌短暫；被上訴人又主張上訴人大樓之監視鏡頭為十六部，及錄影帶所攝錄之周期為三十八秒，車輛可見閃爍時間為六秒，並非畫面持續出現異狀等語，然本件案發之時，被上訴人之管理員僅監看監視器二秒鐘，不論監視鏡頭數量之多寡，亦不論鏡頭移動之周期多寡，管理員均難以從短暫之二秒鐘內察覺，自難謂已盡監看之責。退步而言，縱使僅設置一台監視器，然管理員若怠於花費時間監看，亦難以察覺異狀，況監視鏡頭愈多，為求有效管理，更須多花時間監看，由此足見管理員盡責與否，與鏡頭之多寡無必然關係。否則監視鏡頭愈多，管理員反得以此辯稱其未能顧全所有監視畫面，據以推卸監看之責，則大樓住戶多設監視器以兼顧各個安全死角之本意，反成為安全死角之溫床，其與不設監視器有何差別？即使如被上訴人所主張監視鏡頭有十六部之多，然依第一捲錄影帶勘驗筆錄所載，失竊車輛開始閃爍時間為一時五十三分五十三秒，至二時七分八秒停止閃爍，在此十餘分鐘時間內，車輛持續閃爍，當時管理員若能稍加留意，不須端詳監視器即足以難察覺異狀，故被上訴人將管理員未能及時發覺竊賊行竊歸咎於監視鏡頭多寡，殊不可採。被上訴人另主張管理員之事務繁多，尚包括訪客接待、住戶進出時之注意、郵件代收及發送、住戶管理費用之登記等，故無法完全專注於監視器之監看等語，然本件住戶車輛遭竊時間為凌晨一時許，並無郵件代收、管理費用登記等事，而由監視錄影帶可見，當時亦無訪客來訪、住戶進出，足見被上訴人所辯，實為卸責之語。縱使被上訴人有諸多事項須履行，然亦應善盡各項保全事務確實工作，蓋大樓住戶之保全，一般涵蓋地下室停車場人車管理、住戶及訪客進出之過濾與管制，及大樓內外治安、居家安寧之監視，其項目繁多，本可預期，否則上訴人亦無須以每月九萬元之代價，委任被上訴人就大樓之諸多事項予以管理。是被上訴人與上訴人訂立本管理委託契約書，本可預見其管理事項繁多，其有此預見，而仍受委任加以管理，自不得反以此作為未善盡管理責任之藉口。
六、復查，依兩造委託契約書第五條第一項約定：「乙方對契約之履行，應盡善良管理人之義務，確實瞭解甲方之各項設備及其維護方法、設計觀念，以便據實執行勤務。」而管理顧問公司受託管理大樓住戶，除一般事務之處理外，重點不外公共安全之管理，其中地下停車場車輛之監看及大樓住戶有無治安異狀，尤為注意重點，而監視系統之監看，實為彌補管理員人力不足，未能兼顧各個角落之利器，故為管理之重點，此為有相當知識及經驗之人所得注意，本件被上訴人聘僱之管理員疏於於定時監看監視器，致竊賊於十九分鐘之時間內從容得手，管理上顯有疏漏，足認確有未盡善良管理人之注意義務。按「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失，負同一責任。」民法第二百二十四條定有明文，則被上訴人就其使用之管理人管理上之疏失，應負同一責任，本件自足認定被上訴人已違反委託契約書第五條之約定。
七、又按：「當事人之任何一方得隨時終止委任契約。」，民法第五百四十九條定有明文，惟兩造既於委託契約書第二條、第五條已明定提前終止之要件，依契約自由原則，自應優先適用兩造所合意之契約書關於終止契約之約定。依兩造委託契約書第五條第二款約定：「乙方違反本契約各項約定，經甲方書面或傳真通知限期改善，而逾期未改善者，甲方得依第二條第二款終止本契約。」，第二條第二款亦約定：「委託期間非經雙方同意及非有特別理由，任何一方不得終止本契約。如果雙方中任何一方在正式契約期內有特別理由而有意提前終止時，必須附帶明確之依據為證明，並在一個月前以書面通知對方，並經雙方認可後方可終止。
」依此二條約定，則上訴人欲提前終止契約，須符合之要件為：⑴被上訴人違反契約之約定；⑵上訴人以書面或傳真通知被上訴人限期改善而未改善；⑶上訴人一個月前以書面通知被上訴人；⑷經雙方認可。是以縱令被上訴人未盡善良管理責任，而認有違約之情事，仍需符合上開四要件，始得謂合法終止契約。上訴人抗辯其因被上訴人違約（違反善良管理人之注意義務），故於九十年六月二十九日以台南小東郵局第七二八號存證信函通知於九十年六月三十日終止契約，並提出存證信函一份附卷可參，並未踐行上開以書面或傳真通知被上訴人限期改善而未改善後始於一個月前通知終止合約之約定，顯與兩造合約書之約定有違。上訴人以原審既認定被上訴人已違反委託契約第五條之約定，上開九十年六月二十九日存證信函無異符合提前終止契約要件即被上訴人違反契約之約定，上訴人以書面通知被上訴人改善，被上訴人並未改善，縱令屬實，惟上訴人並未於一個月前通知被上訴人終止契約，兩造契約並不因九十年六月二十九日存證信函發函一個月後，自動發生終止契約之效果。上訴人以兩造間之委託契約書依法應於上訴人九十年六月二十九日存證信函通知後一個月，即九十年七月二十九日終止契約為由，提起本件上訴，洵非可採。
八、上訴人又主張兩造所訂立之委託契約書係屬附合契約，而該契約書第二條第二款、第五條第二款等內容對上訴人顯失公平，應屬無效等語。按附合契約，參照民法第二百四十七條之一之規定，係指當事人之一預定用於同類型契約之條款而訂定之契約，依此，附合契約之要件，乃其契約條款係由契約一方當事人單方面所訂立，而其目的在於以此條款與多數之相對人締結契約。本件被上訴人雖否認系爭委託契約書類屬附合契約，然依被上訴人所提「陽光維瓦第委託契約書」，及上訴人所提「儷景花都委託契約書」所示，其受託人均為被上訴人，而該委託契約書之第二條、第五條第一款、第二款之約定內容，除委託期間有所出入外，其餘內容均相同，可見諸此契約均係被上訴人所事先訂立，其目的乃在同種類之委託管理契約，作為與多數相對人訂約之用，性質上自屬附合契約。雖比較上開三份委託契約書後，仍可見其中有部分細節有所出入，然就契約之主要內容，如受託人之義務，委託人管理費用之交付，及委託人與受託人終止契約之要件等，均無不同，故尚不得以委託契約書細節之變動，據以否定其屬附合契約之性質。
九、按民法第二百四十七條之一第一款規定：「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。」而上訴人依委託契約書欲終止契約，依上述第四要件須雙方認可，既稱認可，其意含有確認、許可之意，與單純之確認不同，故若上訴人認定被上訴人確實有違約事實，經上訴人通知改善而未改善，並於一個月前以書面通知被上訴人終止契約後，尚須經被上訴人許可始生終止之效力，然查委託書第二條第二款，乃係就契約一方行使終止權之要件之約定，而該條於後段附加須經雙方認可之要件，限定上訴人行使終止權之前提須經被上訴人同意，既經被上訴人同意，性質上乃又回歸為合意終止，即由雙方以另一個終止契約終結委託契約書，故該條之約定形式上固然賦予上訴人終止權，實質上仍限制上訴人須經雙方合意始得終止，而全然剝奪上訴人終止契約之權限，使被上訴人縱有故意不履行委託契約書之約定而有違約之事實，只須於上訴人有意提前終止時不予認可，即可持續享有契約之權利，無異減輕被上訴人之責任；況被上訴人既可決定是否同意上訴人終止契約，即間接免除被上訴人縱就違約事實有故意或重大過失之時之責任，按民法第二百二十二條規定：「故意或重大過失之責任，不得預先免除。」依此，系爭委託契約書第二條第二款關於「須經雙方認可後方可終止」之約定，預先免除被上訴人之故意或重大過失責任，此一要件之約定應屬無效。至於前述終止之第二要件，乃限制上訴人應先行要求被上訴人改善，以免被上訴人一有違約事實，即率以終止契約，致當事人契約關係陷於隨時可能終止之狀態；而第三要件則約定上訴人應於一個月前書面通知終止之意思，使被上訴人有所因應，妥為處理後續事宜，其約定均難謂有失公平之處；從而，本件兩造約定上訴人欲提前終止契約，須符合：⑴被上訴人有違約事實；⑵以書面或傳真通知被上訴人限期改善而未改善；⑶於一個月以前以書面通知被上訴人終止，與前開民法第二百四十七條並無違悖。
十、末查，上訴人以被上訴人並非保全業，其經營上訴人大樓門禁管制，車輛進出管制，訪客登記等保全業務，已違反保全業法第十九條之規定，並提出九十年十二月十二日九十府警刑字第一六二０六二號台南縣政府查獲管理顧問股份有限公司反保全業法案件處分書一紙為據，惟被上訴人違反保全業法第十九條之規定，充其量僅為上訴主管機關得否依同法之規定予以勒令歇業及處以罰鍰，依上開兩造所訂之契約，並無約定被上訴人須具備保全公司之執照，上訴人自不得執此為提前終止契約之事由。
十一、綜上所陳，本件上訴人所發存證信函既不生終止契約之效力，則被上訴人依委託契約書，請求上訴人給付九十年七月至十月之管理費，計為三十六萬元，及自支付命令繕本送達之翌日起即九十年十一月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
十二、本件上訴人主張兩造契約於九十年六月二十九日已發生終止之效力，原審判令上訴人給付被上訴人三十六萬元及法定遲延利息，顯有違誤云云，為無理由，不足採，被上訴人抗辯兩造契約並未合法終止等語，尚屬可信。是則上訴人執此主張應駁回被上訴人第一審之訴云云，自屬無據。原審為上訴人敗訴之判決，判令上訴人應給付被上訴人三十六萬元及自九十年十一月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十三、本件法律關係已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦，無礙於本件法律關係之認定，爰不再一一論述，附此敘明。
十四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年十月二十八日
臺灣臺南地方法院民事第四庭~B審判長法官蘇正賢~B法官張季芬~B法官孫玉文右正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國九十一年十月二十八日~B法院書記官陳金堂