裁判字號：臺北高等行政法院90年訴字第6961號判決
裁判日期：民國91年10月29日
裁判案由：考試
臺北高等行政法院判決九十年度訴字第六九六一號
原告甲○○被告行政院公共工程委員會代表人 郭瑤琪 （主任委員）訴訟代理人丙○○
乙○○右當事人因考試事件，原告不服行政院中華民國九十年十一月五日台九十訴字第○六一五一一號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、事實概要：緣原告為公共工程品質管理訓練班第IE8903期學員，於民國（下同）九十年一月十二日參加代訓機構國立中興大學（下稱中興大學）舉行之期末綜合測驗筆試，經核定其成績為二十三分，不及格，無法發給結業證書。原告不服成績之評閱決定，以考試有Ａ、Ｂ、Ｃ三種試卷，其中又有新舊之分，伊應使用新教材Ａ卷，惟監考官卻錯發予伊舊試題Ａ卷，電腦閱卷以新教材Ａ卷標準答案核對，導致成績不及格，請以舊教材標準答案重行辦理閱卷，向被告提出陳情。案經被告以九十年四月四日（九十）工程管字第九○○一一○二六號函復原告，略以被告為防範試題外洩，該次考試試卷已於收回後銷毀，並未保存；經查，考場均係依考試程序進行，並無錯誤發生，對於原告所述有發錯考卷之情事，查無證據可資證明；對於原告要求以舊教材標準答案辦理閱卷乙節，亦無依據辦理等語。原告復以考試座位編排錯綜，新舊考生混雜，試卷分別由中興大學助教及監考官發給，並不保證未錯發試卷。被告未依檔案管理保存年限規定，保存試卷，不無疏失，再向被告、行政院及考試院提出陳情。案經被告以九十年四月三十日（九十）工程管字第00000000號函復略以：原告所述各節，經查與事實不符。請依規定參加補考，以維權益等語。原告以被告既自毀證據並承認疏失，惟不思補救之道，反強迫其重考，難令心服，再次向被告、行政院秘書處及中興大學土木系品管班陳情。案經被告以九十年五月十七日（九十）工程管字第九○○一六五二九號函復略以：「二、有關台端所述發錯試卷乙節，經查證當日考場作業情形如下：（一）因新舊考生座位混合編排，監考人員在分發試卷前，先請舊教材考生舉手，由中興大學助教協助分發舊材試題，發完舊教材試題後，新教材試題由該會監考人員分發。（二）所有考卷發完後，監考人員曾提醒應考學員注意考卷新舊有別，並詢問有沒有問題，當場並無學員質疑，方進行考試。三、上述考試作業過程並無發生錯誤，請台端仍依規定參加補考，以維個人權益」等語。原告不服被告所為九十年四月四日（九十）工程管字第九○○一一○二六號，同年四月三十日（九十）工程管字第00000000號、同年五月十七日（九十）工程管字第九○○一六五二九號函復於九十年六月十二日，提起訴願，經行政院九十年十一月五日台九十訴字第○六一五一一號訴願決定以系爭三函復非行政處分為由，為訴願不受理之決定。原告仍不服，遂向本院提起本件行政訴訟。
乙、兩造聲明：
一、原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。被告應按照舊試卷標準答案重行評閱原告之答案卷。
二、被告聲明：駁回原告之訴。
丙、兩造之爭點：系爭函復是否屬行政處分？如是，其是否尚能補救，原告提起本件行政訴訟有無實益？原告主張：
一、按司法院院字第二八一○號解釋：「依考試法舉行之考試．．．經決定不及格者，自屬行政處分。．．．」依該解釋意旨，本案考試乃依採購法所為之考試且非技能檢定、術科測驗，既經被告決定成績不及格，自屬行政處分，而非僅事實之說明而已。次按被告辦理「公共工程品質管理訓練班」乃依「公共工程施工品質管理件業要點」辦理。該要點第一條即明定法源乃依政府採購法第七十條所訂定；第四條：「機關辦理查核金額（五千萬）以上工程明訂需有品管人員資格者始能擔任品管職務，且需送工程會備查。」；第五條：「品管人員需取得結業證書者擔任。」因原告為從事監工工作而受其約束之人，倘原告之陳情查證屬實則早已取得證照而擔任此項工作。惟被告在三次回函第0000000號函說明二稱試卷收回後即予銷毀並未保存，此已違反檔案法第十二條第一項之規定，被告未思補救原告所失權益，反而一再命原告補考，實有欠公允。且依交通部郵政總局九十年十二月二十日技00000000字第○一六號函示謂：「自九十一年一月一日起，未取得品管證照之監工員，不得再擔任監工職務。」，原告因被告違法不當處分致無法取得證照，不能擔任監工職務，已損害原告權益及工作權。故原告依訴願法第一條、第三條規定，認為被告被告上開三次回函係行政處分，其違法及不當行政處分已損害原告權利及法律上利益，而提起訴願，自屬合法。
二、原告參加被告主辦、中興大學代訓之「公共工程品質管理訓練班」IE8903期（新教材）期末測驗，由於考試當天共有8901、8902期（舊教材）及8903期（新教材）考生同在一試場應試，因座位表編排錯綜，分發試卷相當混亂即耗費十六分鐘，經學員抗議，才延後二十分鐘考試。檢附考場座位表及簽到表，顯示原告並無坐錯位置，且係應考新教材試卷。依座位表圖示，第一排在教室最裡面一排，發試卷時是由第十一排（靠門邊）開始發起，所以至第一排發試卷時由於試卷不夠，只發到第三位，其餘四、五、六號等三位考生皆等全部考生都發到後才從監考官丙○○親自發給，因此第一排分兩次發卷，此為可能造成發錯試卷之處，此時已耗掉十六分鐘時間。
三、查被告所發為舊教材Ａ卷，而電腦答案卡填註8903期（新教材）Ａ卷，可謂牛頭不對馬嘴，致造成考試不及格，完全是監考官之疏失造成。原告做事一向謹慎，所以依規定在試卷第一張填上姓名、學號。若試卷不燒毀，被告自可調閱試卷即可知道是否有發錯試卷，即使試卷燒毀亦可將原告答案卡核對舊教材Ａ卷的標準答案，看分數變化情形即可獲得印證。由於新、舊教材試卷各分Ａ、Ｂ、Ｃ共六種試卷，各試卷上又無新、舊試卷之標示，原告雖分得Ａ試卷，卻無從分辨是否為新或舊教材試卷，只聽從監考官在試卷上填上姓名及學號和在電腦答案卡上填上姓名、期別（IE8903）、Ａ卷等字。因新舊舊材性質相近且相通，考試當時並未察覺有異，試後與其他學員討論似乎無法進入對方話題，直至成績公佈僅得二十三分，再與同考新教材Ａ卷之陳姓學員討論，始知監考官發錯試卷所致。原告向中興大學複查成績外，並於九十年一月二十九日、三月二十七日及五月四日三次向被告及行政院陳情。被告以九十年四月四日（九十）工程管字第九○○一一○二六號函、同年月三十日（九十）工程管字第00000000號函及同年五月十七日（九十）工程管字第九○○一六五二九號函回覆，雖承認行政疏失，卻不思補救之道，卻一再命原告補考，令人無法甘服。試卷係由監考官直接發給，而非考生自取，豈有發錯試卷的責任要由考生負責的道理。原告為求慎重，電詢中興大學行政助理鄭小姐，詢問相關人員成績，原告四號考二十三分、五號蔡青峰（有及格，八十幾分）、六號 陳俊德 五十九分。原告並電詢陳俊德，其清楚告知：第一排分兩次發卷，且我們三位是最後發到試卷。其懷疑題目不難，不可能考不及格，本欲查分數，但相關人員告知相當麻煩，故而作罷，所以重考，現已取得證照。
四、原告考前看過考古題，應試時頗覺試題生澀，但因新、舊教材雖內容不儘相同，道理仍然相通。同一試場不同試題，縱使發錯試卷，只要及格即應發給證照。
五、被告答辯稱原告在答案卡之右上方註明「舊」字，查該「舊」的簡體字並非原告所寫顯然是被告人員偽造，該涉嫌偽造文書部分已向臺灣臺北地方法院檢察署提出刑事告訴。
六、又被告答辯稱「考場須知賦予考生先核對試卷有無錯誤之義務，原告顯已違反考場規則。原告是否於應試當時即已發覺有誤而不願表明，或係於監考人員發卷時，故為錯誤之表示，並企圖誤導閱卷人員以舊教材答案核閱其試卷」等語，惟豈有考生知道發錯試卷卻不表明，而故為錯誤引導閱卷人員之理？在考試緊張的心境下，只想把試考好，怎會想到跟監考及閱卷人員鬥智，而故意讓自己成績不及格再大費周章去陳情，其言不但不合邏輯且悖離常理，不足採信。
七、原告從事工程設計、監工二十年，是專業工程人員，同期受訓非專業的學員其或
五、六十歲的前輩皆可輕易考過，豈有大學程度的專業人員不及格且分數低的離譜之理。由此可知，原告並非隨意訴訟公堂。
八、請求依職權閱本案，將原告之電腦答案卡與被告舊教材Ａ卷標準答案核對或同考舊教材（8901或8902期）Ａ卷考生之電腦答案卡相互比對，即可論斷是非。若及格應補發證書，若不及格亦可釋疑。
被告主張：
一、程序部份：
（一）按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，．．．得向高等行政法院提起撤銷訴訟」、「原告之訴，有左列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。．．．
十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第四條第一項、第一百零七條第一項第十款定有明文。另「按司法院院字第二八一○號解釋：『依考試法舉行之考試，對於應考資格、體格檢驗或檢覈，經決定不及格者，自屬行政處分，其處分違法或不當者，依本條（訴願法第一條）規定，應考人得提起訴願。』惟非依考試法舉行之考試，或僅對於技能檢定、術科測驗，評審結果所為之通知或答覆，僅屬於事實之說明，即非行政處分，自不得提起訴願。」有改制前行政法院七十三年判字第一一八號判決可資參照。
（二）本件被告（九十）工程管字第九○○一一○二六號、第00000000號及第000000000號函，參酌前開規定及判決之意旨，僅屬單純之事實敘述或理由說明，自非屬行政處分，並經行政院台九十訴字第○六一五一一號訴願決定所揭示，本件原告自不得提起行政訴訟，先予敘明。
二、實體部分：
（一）為提升公共工程施工品質，確保公共工程施工成果符合其設計及規範之品質要求，並落實政府採購法第七十條工程採購品質管理及行政院頒「公共工程施工品質管理制度」之要求，被告乃舉辦公共工程品質管理訓練課程。參加訓練者於訓練結束後，經核定成績及格者，並發給結業證書。
（二）本次考試雖為適用新教材與舊教材之考生一併於同一考場應試，惟為確保考試之公平性與正確性，被告與代訓機構做如下之處置：
於座住之編排上，當期學員與補考學員之座位採間隔座，即第一、三、五、七、九、十一排（十一排最後一位除外）為IE8903期當期學員，適用新教材試卷。查本件原告座位在第一排第四位，應屬新教材應考學員；第二、四、六、八、十排及第十一排最後一位為補考學員，適用舊教材試卷，業經中興大學土木工程學系九十年七月三日九十興木字第○六七號書函 陳明 在卷，並有該次考試座位表及各應考學員親自簽名並確認座位無誤之考試簽到表等附卷可稽。
（三）查本件原告座位於第一排，其右手邊第二排則為適用舊教材應試之考生，在應試者均係按考試座位表入座應試之情況下，不論係以新或舊教材應試，其試卷係逐排發放，若係試卷發放有誤，則將導致整排應試者之試卷均發錯之情況，況據前開中興大學來函及本次試場監考人員說明，於考試時間開始時，由中興大學負責班務之行政助理協助監考人員發放舊教材考卷，助理人員將舊教材試卷發予舊教材學員後，監考人員再將新教材試卷發予新教材學員，且為慎重起見，於分發試卷前，並先請適用舊教材應考之考生舉手，經監考人員逐一核對考生身分及答案卡填之卷號，並於發放考卷後，隨即詢問應試學員是否都拿到試題，有無任何問題等情事。故監考人員悉按中興大學品管班八十九年第三梯次學員手冊考場須知第三項「答案卡先寫姓名、期別座號、卷別，並劃計編號，再開始作答」、第七項「對試題有疑義或錯別字時，得舉手發問。﹂等考場規則行事，考卷應無發錯之情事，且應無原告所訴事實發生。
（四）原告雖辯稱其於考試當時並未發覺有異，試後與其他學員討論似乎無法進入對方的話題，直至通知成績後再與同考Ａ卷之陳姓學員討論方知題目不同云云，惟經查原告於其答案卡上填列之期別代碼為適用新教材之考生，卻在答案卡之右上方註明有「舊」字，依上開考場須知，顯然賦予考生先核對試卷有無錯誤之義務，原告顯已違反考場規則。原告是否於應試當時即已發覺有誤而不願表明，或係於監考人員發卷時，故為錯誤之表示，並企圖誤導閱卷人員以舊教材答案核閱其試卷，均非無疑，況其稱係於試後始覺試卷有誤，惟卻於應試時於答案卡上註明「舊」字，時間點上亦有前後矛盾之處。
理由
一、本件被告代表人於訴訟繫屬中之民國（下同）九十一年二月二日已由 林能白 變更為郭瑤琪，其依行政訴訟法第一百八十六條準用民事訴訟法第一百七十六條之規定承受本件訴訟，應予准許，合先敘明。
二、按行政院公共工程委員會為落實政府採購法第七十條工程採購品質管理及行政院頒「公共工程施工品質管理制度」之規定，訂定公共工程施工品質管理作業要點。其第四點規定「機關辦理查核金額以上工程，應於工程契約內依工程規模及性質，明訂下列事項：（一）品管人員之資格、人數及其更換規定…」、第五點明定「前點品管人員，應接受工程會或其委託訓練機構辦理之公共工程品質管理訓練課程，並取得結業證書者擔任。第六點規定，「品管人員工作重點如下：（一）依據…訂定品質計畫書並據以推動實施。（二）執行內部品質稽核…」足見經依該要點規定受訓練課程並取得結業證書者，得擔任公共工程之品管人員，換言之，為取得一定資格之人員。本件被告委託中興大學辦理前述品管人員之訓練課程及測驗，原告參加代訓機構中興大學舉行之期末綜合測驗筆試，經核定其成績如及格，經發給結業證書，原告即可取得在公共工程擔任品管人員之資格，故原告對於期末測驗成績為不及格之評定不服請求以舊教材標準答案重行辦理閱卷，被告以無依據辦理予以否准之處分，係被告機關基於公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，為行政處分。訴願決定認非行政處分而為不受理之決定，尚有未洽，惟既經原告同意逕由本院為裁判，本院自得予以審理。又原告不服成績之評定，請求另行評閱，被告以如事實欄所載之三函駁回，惟各該行政處分均未記載救濟期間，依行政程序法第九十八條第三項規定，原告於處分送達後一年內訴願，視為於法定期間內所為其訴願為合法，並此敘明。
三、原告主張略以：其為公共工程品質管理訓練班第IE8903期學員，於九十年一月十二日參加代訓機構中興大學舉行之期末綜合測驗筆試，經核定其成績為二十三分，不及格，無法發給結業證書。原告以考試座位編排錯綜，新舊考生混雜，試卷分別由中興大學助教及監考官發給，有Ａ、Ｂ、Ｃ三種試卷，其中又有新舊之分，伊應使用新教材Ａ卷，惟監考官卻錯發予伊舊試題Ａ卷，電腦閱卷以新教材Ａ卷答案核對，導致成績不及格，被告於考試後，未依檔案管理保存年限規定，保存試卷，不無疏失，不思補救之道，反強迫其重考，難令心服，請以舊教材答案重行辦理閱卷等語。被告則以：經查證當日考場，因新舊考生座位混合編排，監考人員在分發試卷前，先請舊教材考生舉手，由中興大學助教協助分發舊材試題，發完舊教材試題後，新教材試題由該會監考人員分發。所有考卷發完後，監考人員曾提醒應考學員注意考卷新舊有別，並詢問有沒有問題，當場並無學員質疑，方進行考試；考試作業過程並無發生錯誤，被告為防範試題外洩，該次考試試卷已於收回後銷毀，並未保存；對於原告要求以舊教材答案辦理閱卷乙節，亦無依據辦理等語置辯。
四、按「認定事實，須憑證據，不得出於臆測，此項證據法則，自為行政訴訟所適用。」行政法院（現改制為最高行政法院）著有六十一年判字第七○號判例可參。原告主張其系爭考試之試卷雖已銷毀，但可將其答案卷與舊教材Ａ卷考題的標準答案核對，再行比較云云。惟查關於系爭考試測驗題，其題目有新、舊教材各Ａ、Ｂ、Ｃ三種，共六種試卷，為兩造所不爭執。被告訴訟代理人即本件監考人丙○○到庭陳述原告即新考生之試卷係由其發卷，確實發給新教材試題，6並無錯發情事，原告不服，請求將其答案卷與舊教材Ａ卷考題的標準答案核對。然查，測驗題之評分，必需試卷與答案卡核對，方能得到正確之結果，否則除非滿分，任何方式之核對，均無法認定監考人員所發試卷為錯誤。更況原告自承應試時覺得試題生澀，則其成績得低分不及格與經驗法則並不違背，原告所主張不至於不及格云云，亦屬推測之詞。是本件既因系爭試卷已銷毀而無從查明事實，即無為實質審查之可能。另原告請求將原告之電腦答案卡與同考舊教材（8901或8902期）Ａ卷考生之電腦答案卡相互比對，即可論斷是非一節，姑不論本件除原告之答案卡因爭訟未結尚有保存，其餘考生答案卡亦已銷毀，業據被告陳明在案，無從比對同考舊教材Ａ卷考生之電腦答案卡外，縱經比對，亦無法證明監考人有錯發考卷之事實，即無調閱之必要。至答案卡上右上角之簡體「舊」字，究為何人所寫？代表何意？縱經調查亦無助於本件試卷為何之原狀復原。至原告所爭執有關試卷銷毀之點，核僅係其時間適當與否，不生處分違法問題，依行政訴訟法第一條規定，非本院審理範疇。從而，被告原處分並無違誤。訴願決定為不受理之決定，雖有未洽，惟其結論相同，應予維持。原告之訴為無理由，應予駁回。
五、兩造其餘之主張與陳述，核與上開結論不生影響，爰不予一一論述，併此敘明。
六、據上論結，原告之訴為無理由，依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十一年十月二十九日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法官張瓊文
法官帥嘉寶法官黃清光右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十一年十月二十九日
書記官楊子鋒