裁判字號：臺灣高雄地方法院101年侵訴字第56號刑事判決
裁判日期：民國101年06月28日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣高雄地方法院刑事判決101年度侵訴字第56號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告魏善偉選任辯護人邱江隆律師上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第22629號），本院判決如下：
主文魏善偉對於未滿十四歲之女子為性交，共叁罪，各處如附表主文欄所示之刑。應執行有期徒刑肆年。
事實
一、魏善偉係代號0000-000000A（姓名年籍詳卷，下稱甲男）之朋友，明知甲男之女即代號0000-000000（民國00年0月生，姓名年籍詳卷，下稱乙女）為未滿14歲之女子，竟基於與未滿14歲之女子性交之犯意，在未違反乙女之意願下，於附表所載時間、地點，以如附表所示之方式，各對乙女為性交
1次，共3次。
二、案經甲男、乙女訴由高雄市政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、本件必須公示之判決書，依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，不得揭示被害人之姓名、年籍及其他足資辨識被害人身分之資訊。爰就被害人、被害人之父身分均以代號表示，合先敘明。
二、按被告以外之人，於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，如其先前所為之陳述經證明具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦有明定。準此，被告以外之人於司法警察人員調查中所為之陳述，如於審判中已到庭證述，且與審判中之陳述相符時，則其前於警詢之陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，即應以其於審判中之陳述作為證據。查證人乙女於警詢中之陳述，核與其嗣於本院審理中證述之情節並無實質上之不符，參照上開說明，其警詢中之陳述已無作為證據之必要，而無證據能力。
三、次按證人未滿16歲者，不得令其具結，刑事訴訟法第186條第1項第1款定有明文。此乃法定不得具結之事由，故未滿16歲之證人於檢察官偵查、法院審理時所為之證述，並不因未經具結而當然無證據能力。經查，證人乙女係00年0月生，有代號與真實姓名對照表1份附卷足稽（見偵字卷證物袋內），其於檢察官偵查與本院審理時均為未滿16歲之人，依法不得令其具結，則其於偵查時之陳述，自不因此而無證據能力。且本件被告及其辯護人並未舉證釋明證人乙女於檢察官偵查時所為之供述顯有不可信之情況，是其於偵查中之供述既非顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項，自有證據能力。
四、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。本件檢察官、被告及辯護人對於本判決所引用除前揭有爭執之證據外，其他各項傳聞證據，均明示同意有證據能力（見本院審侵訴卷第32頁反面），本院審酌各該證據並非違法取得，與待證事實具有關聯性，證明力亦非明顯過低，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告魏善偉固坦承於附表所示時間、地點，以嘴親吻乙女臉頰、嘴唇，及以手撫摸乙女胸部與下體，並以手指伸入乙女陰道內之事實，惟矢口否認有何對於未滿14歲之女子為性交之犯行，辯稱：我只有以手指伸入乙女之陰道，沒有以生殖器插入乙女之陰道而為性交云云。被告之辯護人則以乙女外陰部及陰道深部棉棒之鑑驗結果，未發現有精子細胞，且被告僅以手指伸入乙女之陰道，並非以生殖器進入，法律評價應有所不同。而被告無前科紀錄，且於第1次接受警詢時即坦承犯行，顯可憫恕，請求依刑法第59條之規定減輕其刑並宣告緩刑等詞，為被告辯護。經查：
一、被告為甲男之朋友，乙女為甲男之女，乙女於100年5、6月間為未滿14歲之女子，且為被告所明知；又被告在未違反乙女之意願下，於附表所載時間、地點，以嘴親吻乙女臉頰、嘴唇，及以手撫摸乙女胸部與下體，並於附表編號3所示之該次行為，復以手指伸入乙女陰道內等情，業據被告自承在卷，核與證人即告訴人乙女於偵查及本院審理時所為之證述大致相符（見偵字卷第13至15、20至25頁，本院卷第32、33頁），並有代號與真實姓名對照表1份在卷可稽（見偵字卷證物袋內），此部分事實，應堪認定。
二、被告及其辯護人以前詞置辯，是以本案有疑義，應予審究者，厥為：被告有無於附表所載時間、地點，以其生殖器進入乙女之陰道而為性交？本院說明得心證之理由如下：
㈠、乙女於偵查中證稱：魏善偉用他尿尿的地方插入我的陰道；我有看到魏善偉的生殖器，生殖器的旁邊有長毛；魏善偉把他的生殖器插入我的陰道後，有抽動，我會痛；之後，魏善偉把生殖器從我的陰道拿出來，並用衛生紙擦他尿尿的地方，他是用衛生紙擦黏黏，很像鼻涕的東西等語（見偵字卷第
15、21至25頁），嗣於本院審理時亦證稱：魏善偉於100年
5月中旬某日晚上、數日後某日晚上及同年6月中旬某日晚上，在電腦房間內，前後共計3次，魏善偉都是用他的生殖器插入我的陰道，第3次除了有用手指伸進去我的陰道外，還有用他的生殖器插入我的陰道；我有看到魏善偉用衛生紙擦他尿尿的地方，擦黏黏的地方等語（見本院卷第32頁反面至34頁）。參以乙女為未滿14歲之女子，性知識及性經驗均尚屬不足，惟乙女對於被告與其為性交之過程及細節均能描述清楚，證稱被告係以其尿尿的地方即生殖器，插入乙女之陰道內、被告之生殖器旁邊有長毛、被告之生殖器插入乙女陰道後有抽動之動作、乙女有疼痛的感覺、於性交行為結束時，被告有以衛生紙擦拭生殖器，且生殖器上有黏黏的，像鼻涕的東西等語，可見乙女係以其親身經驗、親見親聞之內容而為上開證述，可信度甚高。
㈡、再者，乙女之處女膜於6點鐘方向有4公釐之陳舊性裂傷乙節，有長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院（下稱高雄長庚醫院）受理疑似性侵害事件驗傷診斷書附卷可佐（見偵字卷證物袋內），衡之乙女處女膜有「陳舊性裂傷」，且裂傷範圍長達「4公釐」，益見乙女證稱被告係以其生殖器進入乙女之陰道內而為性交等語，堪可採信。本件被告於附表編號
1至編號3所載之時、地，均有以其生殖器進入乙女陰道內之行為至明。被告辯稱僅有以「手指」伸入乙女之陰道云云，顯係避重就輕之詞，委無可信。
㈢、至被告及其辯護人辯稱，因鑑驗結果，於乙女外陰部及陰部深處均未發現精子細胞，可認被告確實未以其生殖器插入乙女陰道云云。然查，性交行為後能否在被害人陰道內採得精子細胞，與被害人於性交行為後是否曾有洗澡沐浴等清潔行為，及採證時間距離性交行為發生後之時間長短等因素極具攸關，而乙女係於被告對其為如附表編號3所示之性交行為後「數日」，即100年6月19日始前往高雄長庚醫院進行採證，衡情，乙女於附表編號3之性交行為後曾有不只1次之洗澡清潔動作，且採證之時間點距離乙女最後1次性交已有
3、4日左右，上揭因素均足以對本案能否在乙女陰道內採得精子細胞造成重大影響，是本案縱然於乙女陰道內未採得精子細胞，亦難因此遽為對被告有利之認定。
㈣、又被告之辯護人以乙女於性交行為後未流血、且未懷孕等情，為被告辯護，惟女性於性交行為後，下體非必然一定會出現流血現象，且乙女於警詢時陳稱於附表編號2所示之性交行為後，發現下體有流血等語（見警卷第11頁），佐以乙女處女膜有4公釐之陳舊性裂傷，足認被告之辯護人辯稱乙女於性交行為後未流血云云，難以遽信。再者，女性於性交後是否會懷孕，核與女性於性交當時是否處於排卵期、精子活動力及品質等諸多因素息息相關，非於性交行為後必然會產生懷孕之結果。是被告之辯護人上開所辯，亦不足採。
三、綜上所述，被告所為置辯，諒係事後圖卸之詞，委無可採。本件事證已臻明確，被告如事實欄所載之犯罪事實洵堪認定，應依法論科。至甲男於本院審理時提出請求將本案送測謊鑑定之意見乙節，因被告之犯行既已明確，自無再送鑑定單位進行測謊之必要，併予敘明。
參、論罪科刑之法律適用：
一、按所謂「性交」，係指非基於正當目的而以性器進入他人之性器，或以性器以外之其他身體部位進入他人性器之行為，刑法第10條第5項定有明文。是被告以其生殖器，及以手指進入乙女陰道內之行為，均屬刑法所稱之性交。
二、核被告所為，均係犯刑法第227條第1項對於未滿14歲之女子為性交罪。被告對乙女為性交前所為猥褻行為，為性交所吸收，不另論罪。又被告所為3次性交犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、本院審酌下列各部分，以被告之責任為基礎，本於比例、平等及罪刑相當原則為整體之評價，使罪刑均衡，輕重得宜。
㈠、犯罪行為部分：被告明知乙女係未滿14歲之女子，智識尚未成熟，對性關係判斷能力不佳，而被告當時已35歲，與乙女有相當年齡差距，竟為滿足一己私慾，與乙女性交3次，應予非難。
㈡、行為人部分：被告於警詢、偵查及本院審理時固不諱言有以「手指」伸入乙女陰道，但否認有何以生殖器進入乙女陰道而為性交之行為，認為僅係猥褻乙女，犯後態度難謂良好。參以被告事後以新臺幣（下同）30萬元與告訴人甲男、乙女達成和解，惟迄今仍未取得甲男之原諒，雖補償甲男、乙女部分損失，但難認已使甲男、乙女身心受創獲得平復。另考量被告除本案外，並無其他前科資料，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚可。
㈢、量刑評價：本件綜合上情，復斟酌被告之智識程度為國中肄業，家庭經濟狀況小康，於案發前原本從事焊接工作，現為無業等情。又衡諸刑法第227條第1項對於未滿14歲之女子為性交罪，為最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，且被告與乙女3次性交行為，所侵害法益之同質性較高、數罪對法益侵害之加重效應較低等項予以綜合判斷，爰分別量處如附表主文欄所示之刑，並定被告之應執行刑如主文所示，以資懲儆。至公訴人雖當庭求處定應執行之刑有期徒刑4年6月至5年（本院卷第40頁），惟本院考量上述各情，並衡酌被告與乙女性交次數雖有3次，但時間分佈均在1個月之內，並非時隔過久，對於乙女法益侵害之加重效應較低等情，而認上開所請尚屬過重，附此敘明。
㈣、至辯護人主張，被告自警詢時起即坦承有以手指伸入乙女陰道之事實，且業與甲男、乙女達成和解並給付30萬元賠償金，而被告僅以手指伸入乙女陰道，並未以生殖器進入，在評價上應有所不同等情，請求本院依刑法第59條之規定減輕其刑或諭知緩刑之宣告云云。惟查：諭知緩刑者，依刑法第74條第1項規定，係以受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告為要件；但被告涉犯為最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，除有刑法第59條酌量減輕之情形外，實無受2年以下有期徒刑、拘役或罰金宣告之可能；且基於下列理由，本案被告無適用刑法第59條酌量減輕之餘地：
１、按刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用，此有最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號等判例可資參照。次按科刑時，原即應依刑法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自應以裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪可憫恕之情狀較為明顯者為條件，此亦有刑法第59條於94年2月2日之修正理由可資參照。
２、查被告於附表所載時間、地點，以其生殖器進入乙女陰道而為性交共3次，非如被告之辯護人所述，僅有以「手指」伸入乙女陰道之情事。且被告係成年人，為滿足一己私慾，即對於未滿14歲年少無知之乙女為性交，侵犯乙女之性自主權，並造成乙女身心難以彌補之傷害，而年幼少女之性自主法益原即是刑法第227條強烈欲保護之對象，此觀刑法僅就對於未滿16歲之兒童及少年為合意性交行為特設處罰規定，認為成立犯罪自明。是被告此種行為猶須科以刑罰，何有減輕之理？其次，被告身心俱屬正常，且為35歲之成年人，有相當智識程度與判斷能力，並無任何情堪憫恕之情狀促使被告對於未滿14歲之女子為性交，在被告身心正常之情形下，竟僅為滿足一己私慾，即對於智識尚未成熟，對性關係判斷能力不佳之乙女為性交得逞，如認為此種行為，係屬於情堪憫恕，此不獨違反一般人民之法感情，且無異架空法律保護年幼少女性自主之規定。至於被告雖與甲男、乙女達成和解，惟被告之行為造成乙女之損害，民事上原即負有侵權行為之損害賠償責任，因而此項和解僅係民事賠償之行為，被告賠償乙女固足以構成犯後態度之量刑事由，本院亦已加以考量，惟此項事由尚非符合刑法第59條之酌減要件。故辯護人之上述主張尚難認為有理由，自不得依刑法第59條予以酌減其刑或給予緩刑之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第227條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官林志祐到庭執行職務。
中華民國101年6月28日
刑事第十二庭審判長法官黃建榮
法官陳川傑法官李貞瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年6月28日
書記官黃翔彬附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第227條第1項：
對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬───────┬────────┬─────────┬──────────┐│編號│犯罪時間│犯罪地點│犯罪行為│主文│├──┼───────┼────────┼─────────┼──────────┤│1│100年5月中旬│甲男與乙女位於高│被告以嘴親吻乙女臉│魏善偉對於未滿十四歲│││某日晚上│雄市住處2樓擺放│頰及嘴唇，及以手撫│之女子為性交，處有期││││電腦之房間│摸乙女胸部、下體，│徒刑叁年貳月。│││││並以其生殖器進入乙││││││女陰道之方式，對乙││││││女為性交1次。││├──┼───────┼────────┼─────────┼──────────┤│2│編號1所示時間│同上│同上│魏善偉對於未滿十四歲│││約隔3日許後之│││之女子為性交，處有期│││100年5月某日│││徒刑叁年貳月。│││晚上││││├──┼───────┼────────┼─────────┼──────────┤│3│100年6月中旬│同上│被告以嘴親吻乙女臉│魏善偉對於未滿十四歲│││某日晚上││頰及嘴唇，及以手撫│之女子為性交，處有期│││││摸乙女胸部、下體，│徒刑叁年叁月。│││││並以其手指及生殖器││││││進入乙女陰道之方式││││││，對乙女為性交1次││││││。││└──┴───────┴────────┴─────────┴──────────┘