裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年重上更(三)字第105號刑事判決
裁判日期：民國98年07月16日
裁判案由：違反貪污治罪條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決98年度重上更(三)字第105號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○
乙○○上列2人共同選任辯護人 黃正彥 律師
黃雅萍 律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺南地方法院90年度訴字第1143號中華民國93年10月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署90年度偵字第7137、9384、9707號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第3次發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○自民國81年間起，藉其個人擔任台南市警察局消防隊第一組組長之職務，對台南市轄區內各相關消防業者所出售裝置在各公共建築物之消防設備有檢查之權勢，並以協助營裕消防企業有限公司（以下稱營裕公司）、宜航有限公司（以下稱宜航公司）二公司取得消防工程之報酬為由，向業者丁○○要求按月支付顧問費，丁○○因畏懼甲○○之權勢及為維持彼此間關係與業務之拓展，遂當面允諾按月給付。顧問費給付之情形為：
㈠自81至83年間，丁○○係按月付予甲○○新台幣（下同）3
萬元，後丁○○因經濟無法負擔，遂減少為每月1萬元，直至85年4、5月間為止。
㈡旋甲○○於85年5月間，雖因涉嫌貪污治罪條例案件遭停職
，然丁○○依舊畏懼甲○○在消防業界之勢力，仍以每月支付2萬元予甲○○作為顧問費之用，期間至87年5、6月（即甲○○復職前1個月）為止。
㈢上開顧問費或由甲○○本人至丁○○經營之營裕公司領取；
或由知情之被告乙○○代被告甲○○前往營裕公司領取；或由丁○○本人拿至消防局交予甲○○。總計丁○○每月以現金或開立當月支票方式支付甲○○前開顧問費共計約218萬餘元。因認被告甲○○、 劉玉玲 共同涉犯貪污治罪條例第4條第1項第2款之藉勢勒索罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、52年台上字第1300號、92年台上字第128號判例參照）。
三、公訴人認被告甲○○、劉玉玲二人共同涉犯前開罪嫌，無非以下列事證為其主要論據：
㈠證人辛○○於調查局詢問中證稱：「甲○○從81年間至87年
5、6月間，均有按月向營裕公司收取3萬元顧問費（86年初改為2萬元），公司每月係以現金方式支付，偶有開立當月月初支票支付前開顧問費，…」等語（見偵卷1第83~84頁），並於同日偵訊時證稱：「甲○○收顧問費從81年開始到87年間。」等語（見偵卷1第92頁）。
㈡證人丁○○於90年6月26日調查筆錄中證稱：「因甲○○於
81年間要求我每月必須支付渠一筆費用作為協助本公司取得台南市消防工程之報酬，我為維持彼此間關係及業務之拓展，遂答應其以顧問費之名義每月支付款項，從81年開始每月之費用為3萬元，至86年我太太辛○○反應負擔過重…，總計自81年至87年間我支付予甲○○之顧問費約200餘萬元。
」（見偵卷1第98頁背面）；並於同日偵訊時證稱：「當時他主動跟我暗示，要我每月給他一筆費用，他說他開銷龐大，每個月賺得錢不夠用，…最初是給3萬元，後因負擔不了故減為1萬元後，後他因案停職故我又增加為2萬元，總共給了他約200萬元，他都有按月向我拿。」等語（見偵卷1第10
5頁背面-106頁），且有如起訴書附表二所示之支票票根及支票影本數紙在卷足按。
㈢從被告乙○○偵訊時、法院審理羈押時供述前後不一（或稱
不知道、或稱係賭債等語），與被告甲○○供述亦顯矛盾。且證人丁○○於90年8月15日偵訊時證稱：我們有跟劉玉玲說這是當月的顧問費等語，則被告乙○○到證人丁○○住處所拿取之金錢，即非被告乙○○所稱之賭債。
㈣被告甲○○係一現職之消防官員，與業者丁○○所經營之消
防器材業間，本存有極大之利害關係，彼此間對於金錢之往來，更應特別謹慎，以免遭人非議，此乃一般人所應有之認知；則身為消防官員之妻之被告乙○○，前往業者丁○○處所拿取之金錢並非賭債，則若非其知悉前往業者處所拿取之金錢，係先前早與業者相互約定好，須由業者每月按期支付之顧問費，否則豈敢隨意向業者收取金錢，而不擔心業者檢舉之理？再者，豈有向他人拿錢，從不問明所拿取之該筆金錢係作何用之理？惟被告乙○○竟供稱不知道那些是什麼錢，其上開辯稱顯係避重就輕之詞，而與經驗法則相違。
㈤被告甲○○、乙○○二人係夫妻，對於彼此間相關金錢之出
入本知之甚詳，而被告甲○○既會叫被告乙○○前往業者處收取金錢，更足以認定被告乙○○於向業者收取金錢之際，顯係知悉該筆費用為當月之顧問費無疑；況證人丁○○亦證稱於被告乙○○前來拿取顧問費時，均有當面告知是當月之顧問費，則被告乙○○與被告甲○○間，就上開按月收取顧問費之犯行，確有犯意聯絡及行為分擔。
四、訊據被告甲○○、乙○○均堅決否認有何被訴犯行，被告甲○○辯稱：並未向丁○○收取顧問費，且85年5月間當時已停職沒有什麼勢力，附表一編號⑴至⑸支票部分，係因當時沒有收入，而向丁○○借款，並非顧問費，編號⑹之支票雖由 黃秀蘭 提示，然與被告無涉，亦非顧問費，而附表二之支票均與被告無關等語。被告劉玉玲則辯稱：其雖有收取附表一編號⑴、⑷之支票，但該支票並非顧問費等語。
五、證據能力部分：被告爭執丁○○、辛○○、庚○○（即楊濱鴻）於偵查中之筆錄，未經具結，無證據能力。經查：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴
訟法第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之情況者，排除其得為證據外，原則上為有證據能力之傳聞證據，得為證據之使用；而被告以外之人，除共犯、被害人、告訴人、告發人及證人等外，尚包括共同被告。偵查中檢察官訊問被告以外之共同被告，該共同被告所為之陳述，就屬於自己犯罪部分，乃被告之自白範疇；涉及其他共同被告犯罪事實者，則屬傳聞供述。若檢察官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚共同被告到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問過程中，轉換為證人身分為調查時，其供述之身分為證人，檢察官自應依同法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，以擔保證言係據實陳述，其陳述始符合同法第158條之3之規定，而有證據能力。倘違背具結之規定，未令具結，其證言應排除其得為證據；若檢察官以共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即無「依法應具結」問題，縱未命其具結，而訊問有關其他共同被告之犯罪事實，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，此以共同被告身分於偵查中向檢察官所為之陳述，與檢察官以證人身分傳訊並已依法令其具結者，同屬傳聞證據。此項傳聞證據證據能力之有無，應依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定為斷。又被告或其辯護人於審判程序中，除已明示捨棄對共同被告之反對詰問權，或未聲請傳喚共同被告到庭對質、詰問，可認其已捨棄對共同被告之反對詰問權，或該共同被告客觀上不能受詰問者外，如聲請該共同被告到庭詰問對質，仍應依法傳喚到庭依法具結，踐行詰問程序，使被告或其辯護人針對該共同被告於偵查中向檢察官所為之陳述，有行使反對詰問權之機會。否則該審判外於偵查中以被告或證人身分向檢察官所為具有證據能力之陳述，雖屬傳聞證據之例外，仍屬未經合法調查之證據，不得作為認定犯罪事實之判斷依據（最高法院98年度台上字第984號判決參照）。本案共同被告庚○○於本院上訴審、更㈡審審理中，已踐行人證調查證據程序，具結後陳述，並接受交互詰問（本院上訴審卷第124-143頁，更㈡審卷第56-78、119-153頁），自已確保被告之對質、詰問權，揆諸前揭說明，本院自得綜合本案共同被告庚○○於偵、審中之供述證據，並斟酌案內其他證據，憑以論斷採取其等於偵、審中以共同被告身分所為陳述，作為得心證理由。
㈡刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結
而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，其立法理由乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或公正誠實之可信性，故未依法具結者，依證據絕對排除法則，當然無證據能力，而不得作為證據（最高法院97年度台上字第2882號判決參照）。是以，本案證人丁○○於90年6月26日、90年6月28日、90年8月15日及辛○○於90年6月28日之偵查筆錄，未經具結（辛○○90年6月26日之偵訊有具結，見偵7037卷㈠第96頁），自無證據能力。
㈢又我國刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定，
得以作為認定犯罪事實之依據，以有證據能力之證據為限，惟於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力（最高法院97年台上字第483號、97年台上字第67號、96年台上字第7368號判決參照）。則前開証人丁○○、辛○○於偵訊中之供述，雖未經具結，不得以之直接作為認定犯罪事實與否之証據，但仍得作為彈劾證據，併此敘明。
六、按貪污治罪條例第4條第1項第2款之藉勢勒索財物罪，以公務員藉勢、藉端勒索財物，為該罪之犯罪構成要件。該條款所謂「藉勢勒索」，係指假藉權勢，恐嚇勒索之意。若公務員未假藉職務上之權力，或雖假藉職務上之權力，但並未實施恐嚇勒索之行為，或該他人非因公務員之恐嚇勒索行為產生畏怖心而交付財物者，均不該當於該罪之犯罪構成要件（最高法院22年上字第3981號、3610號判例，及49年度台上字第1830號、86年度台上字第5214號判決參照）。經查：
㈠依起訴書所載被告甲○○向被害人丁○○藉勢勒索之犯罪事
實觀之，檢察官並未具體指出被告如何藉勢勒索被害人丁○○，僅謂「藉其個人擔任台南市警察局消防隊第一組組長之職務對台南市轄區內各相關消防業者所出售裝置在各公共建築物之消防設備有檢查之權勢，並以協助營裕、宜航二公司取得消防工程之報酬為由，向業者丁○○要求按月支付顧問費，丁○○因畏懼甲○○之權勢及為維持彼此間關係與業務之拓展」，從起訴書犯罪事實之描述，依社會一般人之觀念，尚不會使人產生畏懼，自難認為係恐嚇勒索之行為；況且所載「協助營裕、宜航二公司取得消防工程之報酬為由…」，此應僅指被告甲○○居間提供工程機會，反向而言，縱被告甲○○不提供機會，證人所經營之營裕、宜航公司仍可以自行開發客戶，如何因此會造成被害人害怕之結果？再者，雖然證人丁○○稱被告甲○○以擔任台南市警察局消防隊第一組組長之職要求伊給付顧問費，但丁○○並未提出自81年起至87年止之帳簿，而依辛○○提出之支票日曆簿，並無年度，更無每月均支出顧問費之記載，檢察官認定該段期間被告收受顧問費高達218萬元，尚屬無據。
㈡又據證人丁○○於調查局詢問時供稱：我為維持彼此間關係
及業務之拓展，遂答應其以顧問費之名義每月支付款項等語（見偵㈠卷第98頁背面），同日偵查時證稱：因聽說甲○○當時生活比較不好，當時他主動跟我暗示要我每月給他一筆費用。他說他費用龐大，每個月賺的錢不夠用，且我知他也很孝順，所以我給他，他就拿等語（見偵㈠卷第105頁背面）；另於原審復供稱：「（為何要給甲○○顧問費？）因為他對我幫助很大，當初我只是要幫忙他而已…應該是公司成立後沒有多久，大概是81年左右。剛開始給多少，純粹是基於朋友關係，與生意沒有關連」等語。（見原審卷㈡第79、80頁），足見丁○○交付被告甲○○款項，並非因被告之勒索而交付，且被告甲○○並未有利用其權勢而勒索財物之行為；況證人丁○○於偵查中亦證述被告甲○○並未對其說過如未按月給付顧問費要對其不利之事（見㈠偵卷第106頁正面），則被告甲○○自未對證人丁○○有施加恐嚇勒索之行為，揆諸前揭說明，自難對被告遽以該罪相繩。
㈢而如附表一所示編號⑴至編號⑸等5紙支票（發票日、發票
人、提示人及附於卷證處，均詳見附表一），雖分別經被告乙○○、甲○○提示兌領，附表二編號⑹則由被告劉玉玲轉交案外人黃秀蘭兌現之事實，為被告甲○○、劉玉玲所不否認，並有附表一編號⑴至編號⑹等6紙附卷足參，此部分之事實應堪信為真實。惟查：
⒈依附表一編號⑴至編號⑸等5紙支票所載之時間，起於86年1
月8日，止於87年2月10日，而被告甲○○因另涉貪污治罪條例案件，遭停職處分之期間則為自85年5月8日起至87年7月15日，此有臺南市消防局被告甲○○公務人員動態紀錄卡及職務動態簡介附卷足參（見偵卷㈡第93-95頁），則上開支票票載之發票日均係在被告甲○○遭停職處分期間，被告甲○○已無職務上之權力，丁○○如非出於接濟、幫助之友情，豈會長期支應？因此時甲○○並無任何職務權限，且其可能遭受追訴處罰及懲戒，將來能否復職顯然無法確定，值此之際，丁○○有無繼續支付其「顧問費」，甚且將金額由1萬元提高至2萬元之可能（詳後述）？又甲○○於87年7月復職後，丁○○即未再支付顧問費，而營裕公司於87年3月23日至同年12月7日間，雖共有8次支票退票紀錄，然均已贖回支票註銷退票紀錄，且該公司之支票帳戶於嗣後之88、89年間往來均屬正常，有卷附台南區中小企業銀行安和分行出具之支票交易明細表等可稽（見原審卷㈠第114-127頁），可徵營裕公司在上述期間內仍能正常營運，則設若丁○○於甲○○停職時，猶能於預期其將有復職可能之情況下，持續支付顧問費，則其於甲○○復職後，反而停止支付顧問費，實有悖於事理？是以，如附表一編號⑴至編號⑸所示之支票實難遽認被告甲○○有「假藉職務上之權力，對他人勒索財物」之情形，即証人丁○○縱令於該段期間交付如附表一編號⑴至編號⑸所示之支票與被告甲○○或乙○○，抑或於被告甲○○停職期間給付現金與被告甲○○或乙○○，亦難認有何「公務員藉勢勒索財物」之事實。
⒉如附表一編號⑹所示之支票，發票日期雖為84年4月5日，且
係由被告乙○○轉交証人黃秀蘭，此為被告甲○○、乙○○所不否認，核與証人黃秀蘭證述之情節相符。然依證人丁○○於原審之証述「（附表二顧問費之給付是否實在？）這個部分的錢很混亂，其中還包括神明的衣服錢、賭債，以及也有一些個人之債務問題」等語（見原審卷2第80頁），則此支票款項究否係顧問費，亦有疑義，自亦難據此遽認被告有「公務員藉勢勒索財物」之事實。
㈣至於檢察官另指丁○○給付被告甲○○如附表二編號⑴至⑻
所示8紙顧問費支票，此部分固有證人丁○○、辛○○在宜航公司支票日曆簿之受款人名稱上或載「王朝顧問費」、或載「顧問費」等之記載；然被告均否認曾收受或提示兌領上開支票，且經本院前審向各該支票提示兌領銀行查詢結果，除其中編號⑴所示支票依支票背面所示帳號可知提示兌領人即係丁○○外，其餘各該支票之提示兌領人均非被告（提示兌領人資料詳如附表二所載），有各該銀行函復資料在卷可稽（見本院更㈡審第114-127、135-137、139-140、144-14
5、148-149、151-152頁）；且經本院前審依職權傳喚如附表二編號⑵、⑶、⑷、⑸、⑻之提示兌領人己○○、丙○○、壬○○、 劉清源 等人到院訊問結果，據己○○即大賦工程企業有限公司負責人證稱：公司此前從事消防工程業務，但均係其前夫負責，可能有購買宜航公司之消防器材，並不認識被告甲○○等語；據壬○○即台南市警察局義勇消防大隊直屬救援中隊帳戶管理人證稱：此前宜航公司每年都有捐款予義消，3萬元或3萬元不等等語，均未能證明如附表二所示支票與被告甲○○有關。另據劉清源即台欣消防工程企業有限公司負責人亦證稱：公司從事消防工程業務，此前曾向宜航公司購買消防幫浦，認識被告甲○○，因其為消防局長官，然附表二編號⑻所示支票並非甲○○所轉讓，因其與甲○○並無往來等語（見本院更㈡卷第151-152頁），自難僅憑證人丁○○、辛○○之證述，及支票日曆簿之記載，即遽認被告曾收取如附表二所示各紙支票款而指被告利用其職務上權力而勒索財物。
㈤再參酌証人丁○○、辛○○前後之證詞：
⒈證人丁○○於調查站訊問時證述：「從81年開始每月之費用
為3萬元，至86年我太太辛○○反應負擔過重，才調降為2萬元至87年為止，總計自81年至87年間我支付予甲○○之顧問費約200餘萬元。」等語（見偵㈠卷第98頁背面-99頁正面），同日偵查時證稱：「最近是給3萬，後因負擔不了，故減為1萬，後他因案停職，我又增為2萬元，總共給了他約200萬元，他都有按月向我拿。（見偵㈠卷第105頁背面-第106頁正面）…81、82年間至87年間，因一開始在他停職前我每個月給3萬元，後因吃不消改給他1萬元，給他3萬期間應超過2年，在他停職後，我又加1萬元給他，即給他2萬元，到他復職前1個月就未給他，約是87年6、7月間」等語（見偵㈠卷第195頁正面）。而證人辛○○於調查站中則稱：「甲
○○從81年間至87年5、6月間均有按月向營裕公司收取3萬元顧問費（86年初改為2萬元），公司每月係以現金方式支付，偶有開立當月月初支票支付前開顧問費」等語（見偵㈠卷第83-84頁），則依證人丁○○、辛○○上開之証詞觀之，關於渠等支付之顧問費究竟係由3萬元減為1萬元，再增為2萬元？抑或由3萬元直接減為2萬元？以及給付2萬元顧問費之時間究係在85年5月8日停職時起，抑或為86年初起？彼此所述莫衷一是，自非無瑕疵可指。
⒉至被告取得顧問費方式，依證人丁○○調查中所証：不論現
金或支票，有時甲○○會親自至本公司（台南市○○○街○○巷○○號）向我本人領取，有時係由我親自交予甲○○，但交付之地點有時在台南市消防局甲○○辦公室，有時雙方約在戶外並無特定地點等語（見偵㈠卷第99頁正面），並未言及有交付劉玉玲顧問費之情事。然於偵查中，證人丁○○則証述乙○○去拿顧問費時，其曾跟她說這是當月之顧問費等語（見偵㈡卷第82頁背面），前後就顧問費交付之情節，陳稱亦有不符。
⒊而証人丁○○於偵查中陳稱：「（是否畏懼他即被告甲○○
的權勢交付顧問費？）有一點這樣的心態」（見偵㈠卷第106頁正面）。然依證人丁○○於調查中先則陳稱：他因案停職故我又增加為2萬元等語，嗣於偵查中則證稱：在他停職後，我又加1萬元給他，即給他2萬元，到他復職前1個月就未給他，約是87年6、7月間等語，已如前述。則證人丁○○若係因懼於被告甲○○之權勢始交付顧問費，豈可能依己意任意調降金額？又豈會於被告甲○○停職期間，未停止給付，仍依舊因懼怕被告甲○○之權勢而增加顧問費，然於被告甲○○87年7月復職後，已再擁有職務上之權勢後，竟不再支付顧問費？在在衡情顯悖於常理。
⒋是以，證人丁○○、辛○○之證詞既有前開矛盾不一致之處
，且証人丁○○所證給付顧問費之緣由、時間及金額，又悖於常理，縱有給付金錢，亦難遽採為被告藉勢勒索之不利證據。且證人丁○○、辛○○歷次之證述均未言及被告甲○○有何假藉其職務上之權勢而勒索財物之事証，已難依証人丁○○、辛○○上開証詞，而認被告甲○○有何貪污治罪條例第4條第2款規定之藉勢勒索財物之犯行。況証人丁○○於原審更證稱「（為何要給甲○○顧問費？）因為他對我幫助很大，當初我只是要幫忙他而己…剛開始給多少，純粹是基於朋友關係，與生意沒有關連」等語。（見原審卷2第79-80頁），益徵證人丁○○交付被告甲○○之款項，應非因被告之勒索而交付，足堪認定。
㈥綜上，如附表二之支票並無積極證據證明被告曾收受、兌領
，且附表一編號⑴至⑸之支票則係於被告甲○○停職期間所收受，而編號⑹支票之交付原因不明，亦自難認被告收受附表一之支票與其職務有何關連。是以，證人丁○○、辛○○之證詞不僅有其前開之瑕疵，亦無其他證據足資佐證，是自難憑證人丁○○、辛○○有瑕疵之證詞遽論被告有藉勢勒索之犯行。
七、又按貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為，收受賄賂罪，須公務員於其職務上之行為，與所收受之賄賂或不正利益，有相當對價關係，始能成立。所謂職務上行為，係指公務員依法令具有法定職務權限範圍內所應為或所得為之事項。所謂賄賂，固包括假借餽贈、顧問費等各種名義之變相給付在內，惟仍須他人係基於使公務員於其職務上為一定行為之行賄意思而交付，始屬相當，若他人所交付之財物並非基於行賄意思，則該財物即非賄賂，應無收受賄賂可言。經查：
㈠依卷附台南市消防局人事室出具甲○○之職務動態簡介資料
及公務人員動態紀錄卡影本所載（見偵字第3137號卷㈡第93-96頁），甲○○於79年3月1日代理消防隊二組組長，於81年12月21日調該隊一組組長，於83年9月5日調該隊三組組長，於85年5月8日因案停職；再依上述職務動態簡介資料「附註」所載，該消防隊改制前一組負責災害預防、會審（勘）、行政秘書、人事等業務；二組負責災害搶救、水源管理、督察、保防、危險物品管理等業務；三組負責火災調查鑑識等業務；則甲○○於代理二組組長及擔任三組組長期間，並無檢查轄區內公共建築物裝置之消防設備之職權，故其在代理二組組長及擔任三組組長期間，其職務範圍所掌之事項，自與宜航、營裕公司之營業項目，並無職務上之利害關係。而依丁○○、辛○○前開有瑕疵之證詞，其於上開期間仍有支付顧問費與甲○○，則縱丁○○、辛○○所證為真實，其給付之費用亦與甲○○代理及擔任二組及三組組長時之職務上行為無對價關係，則在此段期間，甲○○自無職務上行為收受賄賂之刑責可言。
㈡又關於丁○○給付顧問費與甲○○之緣由，已如前述，則丁
○○縱於被告甲○○擔任消防隊一組組長期間有給付顧問費予甲○○，然依其前開所陳述給付之緣由，其自非基於行賄意思而給付，是以，甲○○縱使予以收受，亦難構成對於職務上之行為收受賄賂刑責。
八、末被告甲○○、乙○○縱有領取上揭「顧問費」，然丁○○既於偵查中即已直陳「係因被告主動暗示，要伊每月給他一筆費用，他說他開銷費用龐大，每個月賺的錢不夠用，且伊知悉他很孝順，所以伊就給他，他就拿，最近是給3萬元，後因負擔不了故減為1萬，後他因案停職故伊又增為2萬元，總共給了他約200萬，他都有按月向伊拿…（他有無向你說過如未按月給顧問費要對你不利？）無。」等語（見偵㈠卷第106頁），是丁○○並無對被告甲○○之暗示置之不理，仍自願給付，於被告甲○○因案停職後，又增加1萬元，顯見丁○○之給付應有接濟幫助之意。而丁○○既身為公司董事長，理應明白設職長期給薪有其目的，而「顧問」之職銜，衡情用意在事業上有所協助、影響力，顧問費自應屬一種職務之報酬。然因顧問有時並未發揮作用，亦有可能，名為顧問費，實際仍有可能成為贈與之質疑。此種給付，丁○○亦直陳「並非係因對宜航公司所承作之消防工程有要求比例之回扣…（顧問作何用？）沒什麼用。」等情（見偵㈠卷第99頁、第106頁），況無論被告甲○○等有無公務員職務、擔任何職務，丁○○均係自願給付，自被告甲○○於87年7月間復職後，反而停止，足見丁○○之給付並非因被告有無公務職務存在而受影響，此外被告甲○○在其主管或監督之事務上復無任何具體案例可認對於丁○○有何實質助益，自難遽認本件丁○○給付顧問費係因故遭甲○○藉勢恐嚇勒索所致，抑或甲○○在顧問期間，有何職務上之收賄行為，或就主管或監督之事務明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法之利益之圖利之情事。
九、綜上，本院綜合檢察官提出之証據資料，尚難認被告甲○○、乙○○有何共同藉勢勒索、職務上收受賄賂或不法圖利等犯行，而檢察官上訴又未能提出其他補強証據以資証明，應認不能証明被告甲○○、乙○○之犯行。原審以不能証明被告甲○○、乙○○犯罪，而為被告無罪之諭知。本院經核原判決認事用法，並無不合。檢察官上訴意旨猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中華民國98年7月16日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官郭千黛法官洪碧雀以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官魏芝雯中華民國98年7月16日【附表一】┌───┬─────┬──────┬──────┬─────┬─────┐│編號│發票日│銀行│票號│提示│備註││││├──────┤│（原審卷）│││││票面金額│││├───┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│⑴│86.01.08│台灣中小企│AP0000000│乙○○│院一卷第││││ 銀善化 分行├──────┤000-000-00│107、185頁││││1331-1│2萬元│46-1 善化農 │││││││會││├───┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│⑵│86.03.05│台灣中小企│AQ0000000│甲○○│院一卷第10││││銀善化分行├──────┤33801-9│5、185頁││││1801-1│2萬元│善化郵局││├───┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│⑶│86.09.05│台南企銀善│BM0000000│甲○○│院一卷第11││││化分行├──────┤台南郵局第│3、118、18││││608-2│2萬元│二支局0338│5頁││││││01-9││├───┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│⑷│87.01.08│台灣中小企│AU0000000│乙○○│院一卷第85││││銀善化分行├──────┤中華商銀│92-93、185││││1331-1│2萬元│台南分行│頁││││││000-000-00│││││││46-00（87.│││││││1.14提示）││├───┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│⑸│87.02.10│台灣中小企│AS0000000│甲○○│院一卷第10││││銀善化分行├──────┤善化郵局│7頁││││1331-1│2萬元│││├───┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│⑹│84.04.05│台灣中小企│AM0000000│黃秀蘭│院一卷第10││││銀善化分行├──────┤萬泰台南00│6頁││││1331-1│1萬元│0000000000││└───┴─────┴──────┴──────┴─────┴─────┘【附表二】┌───┬─────┬──────┬──────┬─────┬─────┐│編號│發票日│銀行│票號│提示行庫│備註││││├──────┤提示人│（原審卷）│││││票面金額│││├───┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│⑴│83.02.08│台灣中小企│AK0000000│1331-1│院一卷第10││││銀善化分行├──────┤丁○○│0頁││││1330-3│25,200元││││││││││├───┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│⑵│84.04.19│台灣中小企│AM0000000│京城商業銀│院一卷第10││││銀善化分行││行大同分行│4頁││││1330-3││大賦工程企│││││├──────┤業有限公司││││││3萬元│負責人 張美 │││││││月00000000│││││││0872-2││├───┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│⑶│84.05.05│台灣中小企│AM0000000│農民銀行永│院一卷第10││││銀善化分行││康分行│6頁││││1331-1││丙○○│││││├──────┤0000000000││││││1萬元│-6││├───┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│⑷│84.07.05│台灣中小企│AM0000000│同上│院一卷第10││││銀善化分行│││5頁││││1330-3├──────┤││││││11,760元│││├───┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│⑸│85.09.20│台灣中小企│AP0000000│京城商業銀│院一卷第10││││銀善化分行││行東寧分行│6頁││││1331-1├──────┤B50607-3││││││3萬元│台南市警察│││││││局義勇消防│││││││警察大隊直│││││││屬救援中隊│││││││壬○○││├───┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│⑹│86.04.05│台灣中小企│AQ0000000│華南銀行赤│院一卷第10││││銀善化分行││崁分行│7頁││││1331-1││ 永大光 企業│││││││管理顧問有│││││││限公司負責│││││││人戊○○│││││├──────┤（7949-1）││││││2萬元│86.8.25│││││││交換提示││├───┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│⑺│86.07.08│台灣中小企│AT0000000│華南銀行赤│院一卷第85││││銀安平分行││崁分行│、90-91頁││││2960-3││永大光企業│││││││管理顧問有│││││││限公司負責│││││││人戊○○│││││├──────┤（7949-1）││││││2萬元│86.8.23│││││││交換提示││├───┼─────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│⑻│86.11.10│台灣中小企│AS0000000│中國信託商│院一卷第10││││銀善化分行││業銀行│4頁││││1330-3││00000-0000│││││││5030│││││││台欣消防工│││││││程企業有限│││││├──────┤公司負責人││││││2萬元│劉清源││└───┴─────┴──────┴──────┴─────┴─────┘