裁判字號：臺灣高雄地方法院101年訴字第594號民事判決
裁判日期：民國102年02月25日
裁判案由：分配表異議之訴等
臺灣高雄地方法院民事判決101年度訴字第594號原告第一商業銀行股份有限公司法定代理人 蔡慶年 訴訟代理人 許智傑 被告 林靖惠
詹明福 共同訴訟代理人 陳水聰 律師複代理人 黃聖珮 律師上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，經本院於民國10
2年1月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告間就被告詹明福所有坐落高雄市○○區○○段○○○地號土地為被告林靖惠所設定本金最高限額新台幣伍佰萬元之抵押權（高雄市政府地政局岡山地政事務所民國八十五年八月九日收件岡字第一三二六六號登記）所擔保之債權不存在。
被告林靖惠應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，或該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，或因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第4款、第5款分別定有明文。原告原於民國10
1年1月16日以本院100年度司執字第85135號拍賣抵押物執行事件之強制執行程序（下稱系爭執行程序）尚未終結，又其之債務人詹明福與被告林靖惠間之抵押債權並不存在，遂提起分配表異議之訴，請求將該執行事件之分配表上有關被告林靖惠所得分配之執行費新台幣（下同）35,400元及債權分配金額2,904,836元予以剔除，並依剔除後之分配次序金額重新分配。嗣因被告林靖惠於本件訴訟進行中，撤回承受系爭拍賣抵押物，致上開分配表失所依附而無從再為分配，本院執行處乃通知原告因林靖惠撤回承受，不足清償優先債權及執行費，顯無拍賣實益而終結執行程序。原告基此情事有所變更，且其原即主張被告林靖惠及詹明福間並未有債權存在，故於101年6月14日具狀追加詹明福為被告，並變更聲明求為㈠確認被告詹明福於85年8月9日以系爭不動產即下述之系爭土地被告林靖惠設定本金最高限額500萬元之抵押權所擔保之債權不存在。㈡被告林靖惠應將前項抵押權設定登記塗銷（見本院卷第89頁），因原告所為追加、變更，核與原告起訴之基礎事實同一，且係因起訴後所生之情事變更而為聲明之變更及追加有合一確定必要之被告詹明福，揆諸前開規定，其所為之訴之追加、變更，應予准許，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告主張：被告詹明福於85年8月9日就其所有坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）為被告林靖惠設定本金最高限額500萬元之第一順位抵押權（下稱系爭抵押權）。被告林靖惠又於100年間以其對被告詹明福之借款債權未受償，聲請拍賣抵押物即系爭土地，並於執行程序中表明願承受系爭土地，經本院執行處製作分配表定於100年12月23日實行分配。而原告因對被告詹明福存有債權，並認被告間並未提出債權證明資料，難認其間存有債權存在，前對被告林靖惠提起分配表異議之訴，請求剔除其所受分配之債權金額並重為分配。惟因被告林靖惠嗣後撤回承受拍賣之抵押物，致使分配表失所依附無從分配，經本院執行處通知原告以系爭執行程序因林靖惠撤回承受，不足清償優先債權（即林靖惠之抵押債權）及執行費，顯無拍賣實益而終結。然被告二人間既無抵押借款債權存在，則依抵押權之從屬性，其等所設定系爭抵押權自亦隨之消滅。又其等間顯係以虛偽抵押權設定登記，以逃避債權人之執行，自難期待被告詹明福得請求被告林靖惠塗銷系爭抵押權登記。則被告詹明福既屬怠於行使權利，且因系爭最高限額抵押權之設定足以影響原告債權之實現，原告自有確認系爭抵押權所擔保之債權不存在之利益，並代位被告詹明福請求被告林靖惠塗銷系爭抵押權，以資追償執行，爰依民法第242條、第767條規定提起本訴，並聲明如主文第一項、第二項所示。
二、被告則以：被告詹明福十多年前因財務調度而須資金週轉，乃數次向被告林靖惠借款，每次均為10萬元至20萬元不等金額，長期累積為數不少，被告林靖惠乃要求被告詹明福提供擔保以確保其權利，後因被告詹明福無力償還，故提供系爭土地為擔保，二人並簽立質借抵押契約書，確認積欠債務為
400萬元，並開立同額本票質押，於系爭土地上設定系爭抵押權以擔保被告於500萬元額度內優先受償，故被告間確有借貸債權存在，原告之主張無理由等語置辯，並求為駁回原告之訴。
三、兩造不爭執事項如下：㈠被告詹明福對原告前計積欠有本金88,155,631元及利息、違
約金未予清償，嗣經原告自87年起分別聲請強制執行後，並受償部分債權，惟僅抵充部分利息及違約金，迄今仍尚有上開本金及部分利息、違約金未受清償。
㈡被告詹明福於85年8月9日將其所有系爭土地為被告林靖惠設定系爭抵押權。
㈢原告前對被告詹明福之系爭土地聲請假扣押，經本院以86年
度執全字第2946號裁定准許後，於86年12月4日對系爭土地為查封登記在案。
㈣被告林靖惠於100年6月29日聲請拍賣抵押物即拍賣系爭土
地，經本院以系爭強制執行事件受理在案。嗣被告林靖惠於
100年10月26日具狀聲明承受系爭土地，本院乃製作分配表並定於100年12月23日實行分配。後原告提起分配表異議之訴，而被告林靖惠則於101年5月28日具狀撤回聲明承受之意思表示，請求發還債權文件及請求結案；本院執行處乃通知各債權人以系爭土地經鑑價後核定之拍賣最低價額為396萬元，不足清償第一順位之被告林靖惠之抵押權優先債權總額400萬元，故原告所為併案聲請強執執行之100年度司執129857號、129858號、130415號執行事件，因拍賣無實益而結案，並發還原告之債權憑證。
四、本件爭執事項：㈠被告林靖惠、詹明福間是否存有系爭抵押權所擔保之借款債
權存在？㈡原告得否代位被告詹明福，請求被告林靖惠將系爭抵押權設
定登記塗銷？
五、本院之判斷：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言，有最高法院42年台上字第1031號判例可資參照。本件原告主張其對被告詹明福存有債權，前經本院核發債權憑證，又被告林靖惠前聲請拍賣抵押物即系爭土地，經本院送請鑑價後，該土地鑑價價值不足以清償被告間之系爭抵押借款債權，經本院執行處以拍賣無實益而結案，然因被告間並無從認定有借款之事實，是系爭抵押借款債權應不存在，又被告間之系爭抵押權登記業侵害其債權之請求利益，乃認對系爭抵押債權是否存在存有確認利益，並訴請確認如訴之聲明第一項所示，惟此為被告否認，並以前詞置辯。查被告間之系爭抵押債權是否存在，攸關從屬於該抵押債權之系爭抵押權是否存在，並進而影響原告得否因系爭抵押權不存在而代位訴請被告林靖惠塗銷之，嗣再執其之執行名義聲請對被告詹明福之系爭土地強制執行，以受償債權。足見系爭抵押債權是否存在之認定結果，將足以影響原告私法上之財產權益是否有受侵害之危險，而此危險又可藉由法院之確認判決予以除去，從而，原告提起本件確認訴訟，自足認有確認利益存在，合先敘明。
㈡又按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在
時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例要旨參照）。本件原告主張被告間關於系爭土地上之抵押權所擔保之債權不存在，並請求被告林靖惠塗銷系爭抵押權，而被告間既抗辯該債權存在，依前揭說明，自應由被告先負舉證責任。又被告就系爭抵押權所擔保之借款債權存在一節，固提出質借抵押契約書、本票影本4紙、他項權利證明書及股票影本等件為證，並以被告林靖惠之夫 李輝雄 及被告詹明福之妻 陳雲珍 均知悉系爭借貸詳情，聲請傳訊該二人為證。惟查：
⒈被告林靖惠固提出經被告詹明福簽發之系爭本票4紙、他項
權利證明書及佑盟工業股份有限公司股票，以證明其所辯屬實。然因系爭本票、他項權利證明書及上開股票，並無從資以證明被告二人間即存有借款合意或交付借款資金之事實，即難僅憑此等證據認定系爭借款債權存在。又被告林靖惠雖提出被告間於85年8月14日書立之質借抵押契約書，其上固載有：「茲因 詹明福君 向林靖惠女士借用股票、珠寶、現金等有價財物供詹明福君變賣週轉，雙方同意依下列條款遵行：⑴上述該等財物，雙方同意以新台幣肆百萬元整計價，互無異議，且雙方同意以此作為爾後還款之依據。⑵由詹明福君提供其所有座落於高雄縣○○鄉○○段○○○○號土地乙筆供林靖惠女士抵押設定新台幣伍佰萬元整，並開具本票四百萬元整質押。⑶上述借款，雙方同意以月息百分之一由詹明福君按月計付予林靖惠女士，借款期限自第二條款土地辦理抵押設定完成當日起算兩年，期滿應即結清本息歸還…」等語，惟倘若被告間確有借款之事實，二人又係於85年8月14日始同意以400萬元作價並要求由被告詹明福提供系爭土地設定系爭抵押權以供林靖惠作為借款之擔保，則被告二人理應在相互計價而折算出債權額後，始要求被告詹明福提供擔保物而為系爭抵押權之設定。然由系爭抵押權竟係早於被告二人計價前之85年8月9日即已設定完畢，且該抵押權之存續期限竟設定為不定期限，而與卷附之質借抵押契約書所約定之2年屆期之還款期限均不相符，是系爭抵押權之設定是否與被告提出之質借抵押契約書之內容及約定係屬一致且屬真實，即非無疑。又被告林靖惠具狀自承被告詹明福多次向其借款，金額皆為數十萬元左右，則被告林靖惠理應知悉被告詹明福之財務不佳，須不斷周轉，然其竟在被告詹明福未能按期清償多次借款時，尚一再續借現金或股票、珠寶等有價財物予被告詹明福，又未保留各次借款之借據或相關憑據，且於被告詹明福未依二人書立之質借抵押契約書約定之2年期限（即87年8月14日）內償還本息時，均未曾訴請其還款或聲請拍賣抵押物以獲償，顯均有違常情，實難認該質借抵押契約書約定之內容確與事實相符。故原告否認該質借抵押契約書之實質真正，自非無據。
⒉又參之證人李輝雄雖證稱：詹明福與我從年輕時就是好友，
是在十幾年前向我太太林靖惠借錢，金額是3萬元、5萬元、10萬元、20萬元不等的金額，由我將現金交給他，因為越借越多，我太太跟我商量要有一個保障，詹明福就表示他有一塊祖傳的土地可以設定抵押給林靖惠，雙方先計算借款金額約400萬元，設定500萬元，詹明福表示這樣以後還可以再借款，雙方計算借款金額部分有一張質借表資料，有記載借款時間及金額，待雙方會算後，由詹明福簽發本票給林靖惠，就把會算的質借表撕掉，所以無法提出該會算之質借表。因被告林靖惠比較有錢，詹明福就向其借款，詹明福借錢時我都在場，所以都清楚。其借四百萬元後，就沒有再向林靖惠借款。借款有書立借據，詹明福有還款過，如果有還款時，就會把借據撕掉，直到會算開了本票後，就把全部借據撕掉。詹明福有向林靖惠借用股票、珠寶。若我們現金不足，就將股票賣完後拿現金借給詹明福，珠寶是拿給詹明福去變賣後，變賣之價值作為借款。設定系爭抵押權後，詹明福沒有再還款，林靖惠透過我向其催討多次，但時間不記得，沒有對其發支付命令、提出起訴或刑事告訴。設定抵押權是詹明福自己去辦。卷內之85年書立之質借抵押契約書，不是剛才所說的質借表。是先立質借抵押契約書，再去設定抵押權（後又改稱：時間太久了，不記得了）。沒有辦法證明當時林靖惠的存款資力。詹明福○○○區○○段○○○號及同段00建號即門牌號○○○區○○路○○號房地有設定第二順位抵押權予被告，但為何有這筆設定之原因我已經想不起來等語（見本院卷第63至67頁）。惟若如證人李輝雄證述被告詹明福向林靖惠借款時，均曾書立借據，且經二人以質借表會算多筆債務後，始統計債權金額高達400萬元未償，衡情被告林靖惠理當妥善保留經雙方仔細會算借款金額及利息之質借表及借據等相關憑據，以免雙方日後又就債務會算結果存有爭執而起齟齬；然證人李輝雄竟證稱被告2人在會算系爭借款金額（或含股票變現價值或珠寶變賣價值）後，即將借據及質借表全數撕毀，再另書立卷附全未記載會算借款期間之各筆借款金額之質借抵押契約書作為憑據，顯與常情未符，證人亦無法提出被告詹明福向其夫妻借用珠寶、股票之相關變現證據供參；且因證人李輝雄係被告林靖惠之夫，復自承係被告詹明福之多年朋友，故其所為證述，亦難謂無偏頗之虞，或為附合被告二人之抗辯而為上開證述，以規避原告日後之強制執行，故尚難憑其證述，遽認被告間確存有系爭抵押權所擔保之借貸債權存在。
⒊另證人陳雲珍雖證稱：當初我先生詹明福是○○公司股東，
因公司缺錢，就跟朋友林靖惠借錢，約七十幾年就開始跟其借錢，共借多少錢及詹明福是否有還錢不清楚，都是詹明福在處理，應該有幾百萬元，之後知道有將系○○○區○○段土地設定抵押，但詳細情形不清楚，詳細地號記不清楚，這是詹明福去辦設定抵押登記之後告訴我的。85年間設定系爭抵押後，不清楚還有向林靖惠借錢，不清楚在86年間詹明福有○○○區○○段○○○號及同段00建號即門牌號○○○區○○路○○號房地為林靖惠設定抵押權等語（見本院卷第68至70頁）。則證人陳雲珍既自承對詹明福與林靖惠間之借貸總額、設定抵押權標的、設定幾筆抵押權及設定之債權金額等重要事項均不清楚，並稱此等事項均係詹明福自行處理，其僅係事後聽聞詹明福所述，其對詹明福有無還款亦不清楚等情，則其既不清楚系爭借貸之情形，自無從作為被告之有利論據。被告抗辯其知悉借款詳情云云，顯屬無據。
⒋另因被告二人始終無法詳為說明各筆借款之時、地，亦無法
提出借款來源及交付借款或借用珠寶及股票之相關憑據，本院為釐清系爭借貸過程，乃再數次通知被告詹明福、林靖惠本人到庭，並於送達通知書載明：「當事人本人務必到庭，依民事訴訟法第367條之1第4項、第3規定，當事人經法院命其本人到場，無正當理由不到庭，法院得審酌情形，判斷應證事實之真偽」等語（見本院卷一第214至217頁），惟其等仍均未到庭，本院乃詢問被告之訴訟代理人何以未到庭，經被告訴訟代理人答以被告林靖惠表示已委請律師，故不到庭，其就本院如何認定均無意見；另被告詹明福因在大陸，故被告訴訟代理人就借款過程亦不清楚等語（見本院卷一第207頁），是本院審酌被告二人無正當理由而不到場者，視為拒絕陳述，依民事訴訟法第367條之1之規定，自得斟酌本件卷內相關資料，而認定因被告二人間迄未能提出記載系爭借款之借據明細、交付款項資料及還款憑據，以供查核其等所辯系爭借款債權存在之事實，又其等所提出之前開證據或證人所為之證述，尚無法證明確有借貸之情事，並均顯與一般借貸常情及經驗法則有違，故本院認被告抗辯二人間存有借貸一節，即難信屬真實。準此，堪認原告主張被告詹明福應係為逃避原告之強制執行，乃就此不存在之系爭借款債權，提供其所有系爭房地設定擔保本金最高限額500萬元之系爭抵押權予債權人林靖惠等語，應非無據。從而，原告請求確認被告間之系爭抵押權所擔保之系爭500萬元借款債權並不存在，即屬有據，應予准許。
⒌至被告雖抗辯原告迄未對系爭抵押權所擔保之債權質疑，竟
於被告之原有系爭借貸資料及證人記憶因相隔甚久而耗損，始提起本件訴訟，致被告受有舉證責任不利益時，係屬權利濫用云云。惟查，原告自86年間聲請假扣押後，即已接續對積欠債務人詹明福及○○公司等人聲請強制執行，尚無怠於行使其權利。又原告前縱未對被告二人提起本訴，惟並非因此即得解為其對系爭抵押債權是否存在無質疑或認同被告間之債權為真實。故原告提起本訴，並無權利濫用可語。而被告林靖惠若確係被告詹明福之債權人，其理應妥善保存相關借款憑據，並儘訴訴請清償債務或聲請拍賣抵押物以獲償，尚不得於原告提起本訴後，遽以上開事由抗辯原告係屬權利濫用云云，故被告抗辯要屬無據。
㈢原告主張代位詹明福訴請塗銷系爭抵押權設定登記，有無理
由？按「所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之」、「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利」，民法第767條中段、第242條前段分別定有明文。承上所述，被告間難認存在系爭抵押權所擔保之借款債權存在。又依民法第881條之12第1項第5款、第6款規定，系爭抵押權所擔保之債權，因最高限額抵押權人即被告林靖惠聲請裁定拍賣抵押物及聲請強制執行，暨原告前於86年即假扣押查封系爭土地而依法通知被告林靖惠時（見本院卷一第114頁之送達證書可稽），即使系爭抵押權原擔保之不定期限之存續期間內所可發生之消費借貸債權確定，且無從再發生債權。故系爭抵押權所擔保之原借款債權既不存在且已確定，無從再發生，則依抵押權之從屬性，系爭抵押權亦不生效力。又系爭抵押權既經登記，則就系爭不動產之交易價值顯有不利之影響，是被告詹明福自得本於系爭土地之所有人之地位，依民法第767條第1項中段請求排除侵害，請求林靖惠塗銷系爭抵押權設定登記。惟被告詹明福經本院歷次通知其到庭均未到庭，迄今仍在大陸工作，有本院依職權調取之入出境資訊聯結作業資料及其妻陳雲珍之證述可稽（見本院卷一第117頁、卷二第5頁），益見其怠於應行使其權利。是原告基於被告詹明福之債權人地位，為保全其債權，依前揭民法第242條規定，代位被告詹明福行使其權利，自屬有據。
六、綜上所述，原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，尚屬可信，又系爭抵押債權既不存在，則應認系爭抵押權欠缺從屬性而不存在。是原告主張系爭抵押權及抵押債權均不存在自屬有據。從而，原告訴請確認被告間被告詹明福為被告林靖惠所設定之系爭抵押權所擔保之系爭借貸債權不存在，並依民法第242條、第767條第1項中段之規定，代位被告詹明福請求被告林靖惠塗銷系爭土地上所設定之系爭抵押權登記，均為有理由，應予准許。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用或進行調查之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無予以調查或逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國102年2月25日
民事第三庭法官楊淑珍正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年2月25日
書記官許琇淳