裁判字號：臺灣高等法院102年侵上訴字第77號刑事判決
裁判日期：民國102年05月23日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決102年度侵上訴字第77號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告何昇遠選任辯護人陳俊隆律師上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院10
1年度侵訴字第156號，中華民國102年1月9日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第11038號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○犯強制性交罪，處有期徒刑壹年陸月。緩刑貳年。
事實
一、乙○○於民國101年3月31日凌晨0時許，前往位在臺北市○○區○○路○○號「星光閃閃」按摩店消費，由在該店擔任芳療師代號0000000000號（姓名年籍詳卷，下稱甲○）之成年女子為其服務，乙○○於店內接受甲○之按摩服務後，即邀約甲○至其住處繼續為其按摩，遂於給付按摩店3小時之外出按摩費用新臺幣（下同）4200元後，與甲○於同日凌晨
1時30分許，一同搭乘計程車至乙○○位在新北市○○區○○路0段000號24樓之18租屋處，二人進入上址後，乙○○先藉故不斷要求甲○飲酒，甲○因感冒身體不適且略有醉意，便依乙○○之建議在床上躺下休息，詎乙○○明知甲○之服務內容並未包括性交易，竟基於強制性交之犯意，不顧甲○不斷以雙手阻擋及言語推拒，仍強行撫摸甲○身體及下體，並掀起甲○之連身裙後，再撕開甲○褲襪並脫下甲○內褲，接著褪去自己外、內褲，在違反甲○意願之情形下，以性器插入甲○性器之方式對甲○為性交行為1次。因性交過程中甲○之妹不斷撥打甲○之電話，甲○請求乙○○讓伊接聽電話後，即進入乙○○上開租屋處之洗手間內，並於電話中向甲○之妹稱遭乙○○性侵之事，乙○○隨即進入洗手間質問甲○在做何事，甲○因擔心激怒乙○○而將電話掛掉，並稱伊已超過外出時間，乙○○即偕同甲○搭乘電梯至地下停車場取車，由其駕車搭載甲○至附近路口，甲○再於同日上午5時45分許自行搭乘計程車離去；嗣甲○於同日上午7時
45分至醫院採證驗傷並報警處理，始循線查悉上情。
二、案經甲○訴由新北市政府警察局海山分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其她足資識別被害人身分之資訊。本判決書事實欄及理由欄關於被害人及證人之姓名僅記載代號或未將全名揭示出來（真實姓名、年籍資料詳卷），核先敘明。
二、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第15
9條之5分別定有明文。查本判決下列所引用被告以外之人於審判外所為之供述證據，檢察官、上訴人即被告乙○○及其選任辯護人於本院行準備程序及審理時，均不爭執其證據能力（見本院卷第31頁至第32頁、第56頁），其等至辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌各該證據方法之作成情況，並無違法不當之情形，復與本案具有關聯性，應認以之作為證據應屬適當，而有證據能力，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，當事人於訴訟上程序權利，已受保障，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。
㈡另本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，
並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告、辯護人等於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告乙○○固坦承於101年3月31日凌晨帶同甲○返回新北市○○區○○路0段000號24樓之18租屋處後，曾與甲○發生性行為之事實，然矢口否認有何強制性交之犯行，辯稱：當天我付6,000元給按摩店，帶甲○回我租屋處喝酒，我跟甲○是兩情相悅發生性關係，我沒有強迫她，她是自願的，中間我有讓她去接電話，事後還陪她坐電梯下樓搭計程車；當時我把甲○帶回我家時，我有說去我家按摩、喝酒，我給的6,000元就已經包含從事性行為的代價云云；被告選任辯護人為其辯護：甲○的按摩店是特種營業，甲○在被告家中有通電話95秒，被告如對甲○性侵，為何會不怕甲○報警，另甲○身上並無傷勢，本件非性侵行為云云。惟查：㈠被告於101年3月31日凌晨0時許，前往位在臺北市○○區
○○路○○號「星光閃閃」按摩店消費，由在該店擔任芳療師之甲○為其按摩服務，被告給付該店內消費1800元及甲○外出3小時之費用4200元予按摩店後，即與甲○於同日凌晨1時30分許，一同搭乘計程車至被告位在新北市○○區○○路
0段000號24樓之18租屋處，在該處被告以其性器插入甲○陰道方式對甲○為性交行為，過程中甲○之妹不斷以其使用之0970***706號行動電話撥打甲○使用之0931***622號行動電話，甲○乃請求被告讓伊接聽電話，隨後甲○便進入被告上開租屋處之洗手間內接聽，通話時間長達95秒，甲○並於當日上午5時32分許，與被告共同搭乘電梯離開上開租屋處等事實，業據被告於警詢、偵查、原審審理、本院準備及審理時坦承不諱，復核與證人甲○、甲○之妹於偵查及原審審理中之證述情節相符；另自甲○陰道內亦驗出與被告DNA-ST
R型別相符之檢體，有內政部刑事警察局101年6月25日刑醫字第0000000000號鑑定書1件在卷足證，並有台灣大哥大行動電話資料查詢表各1份及扣案被告租屋處電梯內之監視器錄影檔案在卷可稽（見偵查卷第71頁至第72頁、第42頁至第47頁），是前開事實，應堪認定。
㈡被告於本院審理時雖以上詞否認犯行，然關於被告是否於違反甲○意願之情形下仍強制為性交行為一節，查：
⒈被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時，固不否認案發當晚
邀約甲○返回租屋處後即與甲○喝酒之事實，且就甲○陳稱因不勝酒力而有嘔吐之情形，亦無多所爭執（見偵查卷第4頁、第61頁；原審卷第44頁至第70頁、第104頁至第110頁；本院卷第30頁反面、第59頁反面至第60頁），復於原審陳稱：我不曉得她（甲○）為何擦拭鼻子，那天下雨下很大，好像變天，很冷，她有點感冒，她在店內已經有點鼻涕等語（見原審卷第108頁反面），而證人甲○於偵訊及原審審理中均一致證稱：「101年3月31日凌晨1點半的時候，我與被告離開店內，約定到被告住處按摩，被告說店內不乾淨，所以被告提議回到他的住處按摩，店內規定外出按摩時間為
3個小時，服務金額4200元。進去時我先上廁所，之後我就看到被告先倒酒，我有說我有一點點感冒不能喝，但他執意要喝酒，我想說好，就先喝一點點，但被告稱桌上酒沒喝完很浪費，又繼續說要玩遊戲，沒想到我一直輸，我已經對被告說我無法再喝，但被告仍不斷用很差的口氣要求我喝，我至少喝了兩杯公杯的白蘭地，之後我去廁所吐，被告衝進去廁所，用言語諷刺我是否不能喝，吐完後我已經不行了，被告仍然要求我再喝，接著我又吐了，吐在被告的地毯上，此時被告更生氣，我也更害怕，我覺得當下是在密閉空間，若是不配合被告，可能會有危險，當時我已經沒什麼力氣，被告建議我到床上休息，我怕躺下來頭會暈所以拒絕，後來想想應該不會怎麼樣還是躺下，躺下後我衣著良好整個人癱軟，被告卻一直摸我下體，我一直撥開被告的手，叫他不要這樣子，當時我穿著連身裙，穿頂端至臀部蓋住內褲的黑色絲襪，被告剛開始隔著絲襪摸我，我說不要這樣子，並不斷用手撥開被告身體和手，被告就直接把絲襪撕開，將手伸進內褲撫摸我下體，被告後來脫掉我的內褲，並一同把絲襪扯開，便將陰莖插入我的陰道，此時我的連身裙仍然穿在身上，我用手撥開被告的身體及手，被告當下表現的很不耐煩，整個強制性交過程大約5-6分鐘」等語明確（見偵查卷第49頁至第51頁、原審卷第46頁至第53頁反面）。足見，甲○於案發當晚處於感冒未癒之情況下，身體已有不適在先，嗣復因不勝酒力而至廁所嘔吐，及其後又遭被告灌酒而嘔吐於地毯上之事實，均為被告所不否認，顯見甲○當時確已因酒精影響而加劇其身體不適之症狀。而被告於斯時欲強行與甲○為性交行為時，甲○即明確以言語及肢體推拒被告，然因甲○當時已不勝酒力而有嘔吐、頭暈之現象，故致無法抵抗，對外呼喊求援，此乃客觀可見之情， 益徵 被告係於違反甲○意願之情形下強行對甲○為性交行為甚明。
⒉而證人甲○於偵訊、原審審理時另證稱：「強制性交過程中
我妹妹有打電話來，我和被告說我要接電話，被告有讓我接，我趕快穿著內褲去廁所接電話，我跟妹妹說我被強暴了，妹妹不斷問我在哪，我正要說時被告就進入廁所，我就趕快掛電話，跟妹妹通話時，我用哭的、很難過」、「後來我在計程車上與 潘樂芸 通話，我跟她講我被強暴了，我在計程車上已經先跟潘樂芸描述整件事情，當下我不知道如何處理，所以約她碰面」等語明確（見偵查卷第49頁至第51頁、原審卷第46頁至第53頁反面）。核與證人即甲○之妹於偵查、原審審理時證稱：「那天打電話聽到姐姐小小聲的哭著跟我說我被強暴了，我很緊張跟她說真的假的，她當時哭到哽咽無法說話，我很確定我有聽到她說她被強暴，當下我很擔心她，叫她趕快回來...姐姐回到公司後在哭，我就抱著她跟她說不要哭。5時21分54秒通話95秒這通電話，我記得這是我第一次撥通打給姐姐，我問我姐人在哪裡怎麼還不回來，她沒回答，哭著跟我說她被強暴，到95秒處都不講話，之後電話就被掛掉；5時48分03秒這次是她說她從客人家出來在馬路上了，她說她外出幫客人按摩，一進去客人住處就要求她喝酒，我姐姐那時感冒不舒服所以沒辦法喝酒，因為我姐姐身體本來也不好，然後客人硬要她喝，我姐喝到快茫的時候，那客人把她腳打開，撕破絲襪，然後就那個....這樣子了，之後大約6時許在星光閃閃櫃臺門口見面時，我姐姐在哭，她那時沒有穿褲襪，我就抱著她，然後把她帶到公司樓下休息室，她一直在哭，說她沒有穿絲襪、絲襪被撕破了，說她被強暴，接著一直哭，我抱著她。」等語（見偵查卷第54頁、原審卷第61頁反面至第66頁）；暨證人潘樂芸於偵查、原審審理時證稱：「她（指甲○）一從被告家出來就打給我，跟我說她被被告強暴了，當時她在哭，我就驚醒問她怎麼了，被害人就很小聲的說她被強暴了，之後一直哭，她說她人在計程車上要回公司，接著一直哭，我說我現在去找你。電話掛掉後我就坐計程車去公司找她。被害人比我先到公司，她和她妹妹一起從公司走來找我。」等語（見偵查卷第53頁至第54頁、原審卷第68頁反面至第70頁）等情相符。再佐以卷附甲○所使用之0931***622號行動電話通話通聯紀錄，
甲○確實有於各該時間內接聽其胞妹來電及分別撥打電話予其胞妹、潘樂芸之事實，而觀之證人甲○係利用至被告上開租屋處之洗手間時，趁機以電話告知胞妹其遭被告性侵一事，復於甫離開被告租屋處後未久，亦立即撥打電話予證人即好友潘樂芸告知上情，且均以哭泣難過之語氣在電話中敘述該事，已如前敘，衡諸常情，證人甲○此立即向外求援、以及情緒上之表現，應係一般人遭遇相類似情況後之正常反應。故堪信證人甲○、甲○之妹、潘樂芸等上開證述內容應為真實，可以採信。
⒊又本案轄區（即臺北市政府警察局中山分局）員警係因甲○
前往馬偕醫院接受性侵害驗傷時，經醫院通報，而於同日上午7時45分許受理本案件乙情，有卷附臺北市政府警察局中山分局處理性侵害案件檢核表1紙可參（見偵查卷第29頁），則甲○於離開被告住處返回店內後未久，隨即前往醫院接受相關驗傷程序等情，應堪認定。果若甲○係自願與被告發生性行為，何需向其胞妹、友人哭訴遭性侵害及為後續驗傷、報案之行為？且被告於警詢、偵訊時亦陳稱與甲○並無仇恨或任何感情上、金錢上之糾紛（見偵查卷第3頁反面、第62頁），於本院訊問時亦自承甲○係第一次為被告按摩等語（見本院卷第60頁）。被告與甲○既於案發當晚始初次見面、且無宿怨，衡情甲○應無誣陷被告之動機。此外，甲○於案發後月餘，仍使用智慧型手機通訊軟體LINE分別傳送內容為「我洗了再多的澡，確（卻）還是覺得我身體好髒」、「這件事情我們知道就好，別和其他人說」、「我好害怕」、「憂鬱症發作了」、「我昨晚也做惡夢」、「我想死了」、「我想死」之文字訊息予其胞妹及證人潘樂芸（見原審檢察官101年度蒞字第19973號補充理由書暨密封資料袋，原審卷第99頁至第101頁），亦屬性侵被害人創傷之典型反應，可徵甲○所稱遭受被告性侵之事實，應非子虛。是被告辯稱
甲○係因性交易而主動自願與其發生性關係云云，顯與上開事證未符，不足採信。
⒋又被告雖以於性交過程中有讓甲○去接電話，事後還陪甲○
坐電梯下樓搭計程車，若有性侵為何不怕甲○報警云云置辯。然查，依證人甲○於原審審理中證稱：妹妹第一通打來沒有接到，第一通打來被告正在與我發生性關係，當下我沒聽到電話鈴聲，之後在性交過程中聽到妹妹來電，我請被告讓我接，我衝去廁所接電話等語在卷（見原審卷第48頁至第48頁反面）。可見被告係在性侵既遂後始讓甲○接電話，至被告何以為此同意甲○接電話之行為，可能因被告無所畏懼、亦有可能被告事後心虛膽怯、甚或可能係因被告當下未多加思考所致，然無論何種情形，均不足卸免被告性侵既遂事實之認定。而甲○於遭受被告性侵後，心理處於極度恐懼之情況下，一心只想儘快離開被告掌控，以向至親好友尋求協助慰藉，亦屬人之常情，且經原審當庭勘驗被告租屋處大樓電梯之案發時監視錄影畫面結果可見，甲○與被告搭乘電梯下樓時，面部並無明顯之笑容，復亦未有與被告互動交談之情形，此與稍早2人一同上樓時，甲○有與被告交談，並露出笑容情形亦大不相同（詳見原審卷第67頁）。況依該監視畫面所示，甲○與被告上樓時下半身尚穿著絲襪，然下樓時即未穿絲襪，此與甲○所指稱絲襪係遭性侵時由被告撕破絲襪後來不知去向等語相符，故雖被告辯稱之讓甲○接聽電話或陪同下樓等語，雖確有其事，然此均無從為有利於被告之認定。
⒌被告雖又辯稱甲○從事的按摩店為特種營業，被告給付之6,
000元即包含從事性交易之代價云云，然查，被告固曾支付
甲○外出3小時之服務費用（即俗稱之出場費），且依被告所述其過往之消費經驗，於該按摩店支付出場費後，即表示與服務女子達成性交易之合意等語為真，惟被告於警詢時陳述：我沒有與該名小姐（即甲○）約定外出服務內容，就按摩、喝酒聊天等語在卷（見偵查卷第3頁反面），則被告過往縱有給付出場費即表示同意性交易之經驗，然被告既未與
甲○約定外出服務之內容，自無依其片面過往經驗即逕推斷
甲○隨被告出場，就表示甲○同意與被告進行性交易之服務。再者，被告主觀上縱認知其已支付甲○出場費4200元並帶同返家，即應由甲○提供性服務，但如果甲○已經表示不願意履行性交易服務時，甲○仍應受刑法妨害性自主罪章之保護甚明。本案被告於甲○已明確表示拒絕與被告為性交行為時，竟仍違反甲○之意願，對甲○為強制性交行為，已如前述，則被告之犯行實甚為明確。至辯護人雖以甲○身上並無傷勢云云，執為有利被告之辯護，然甲○於偵查及原審審理時均稱當時伊因感冒未癒，加上被告不斷藉故灌酒而有嘔吐、頭暈之現象，而證人潘樂芸亦證稱甲○返回時有聞到一點酒味，堪信甲○遭受被告性侵時，恐已因不勝酒力而無法採取激烈之反抗動作，於此情況下被告為性侵行為，並不必然會造成甲○受傷而留下傷勢，故辯護人此部分之主張，亦難採為有利被告之認定。
㈢綜上，被告前揭所辯，顯係卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告強制性交之犯行，洵堪認定，應依法論罪科刑。
二、論罪之理由：㈠核被告所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。
㈡按行為人志在性交，則其於性交前之猥褻行為，祇能認為著
手性交之階段行為，不能再論以強制猥褻罪（最高法院74年度台上字第6056號判決意旨參照）。被告強制性交前，強行撫摸甲○身體及下體之行為，應認係強制性交前之階段行為，不另論以強制猥褻罪，併此敘明。
㈢查被告所犯罪名為最輕法定本刑3年以上10年以下有期徒刑
之罪，然本案被告係偏差認知已支付甲○出場費並帶同返家，即應由甲○提供性服務之觀念，復因酒精影響而一時思慮欠週，且由被告於性侵後仍陪同甲○下樓搭車等對於甲○所為之舉措，均與強制性交罪本欲處罰之對象與惡性，有相當落差，而有情輕法重之感，另被告於本院審理時業已與甲○達成調解，賠償甲○100萬元，並獲得甲○之原諒，有102年4月26日臺灣新北地方法院102年度訴字第744號調解筆錄1紙在卷可稽（見本院卷第63頁），其犯罪之情狀尚可憫恕，本院認倘依法判處被告刑法第221條第1項所規定之最低度刑罰猶嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，爰依刑法第59條規定，酌減其刑。
三、上訴不可採之理由：㈠被告上訴意旨固以：證人甲○之妹及潘樂芸均與甲○友好，
實有迴護甲○之嫌，且甲○雖屬證人，但本質上仍為告訴人，與被告之立場本屬對立，其等指述之證明力甚低。又甲○是否因感冒未癒及因喝酒而頭暈，僅甲○個人指述，無從判斷其真偽，且依證人潘樂芸於偵查時陳述，亦足證甲○當時意識清醒，原審以「甲○不勝酒力而無法呼喊求救」顯屬臆測而有違誤；而甲○進入被告租屋處並未為按摩工作，反與被告喝酒、並未呼喊求救、尚能與他人自由通電話長達95秒、並未為報警或託人代為報警、甲○當時意識清醒、被告當時既未帶保險套亦未射精、甲○表示與被告相處時間共5個鐘頭，但被告只付4個鐘頭的錢、尚肯與被告同搭電梯下樓、並無明顯外傷等情，顯與一般性侵案件有違，實已令一般人合理懷疑本案僅係甲○事後反悔所致，原審判決就此未予採納，亦未說明不採理由，顯有違誤云云。惟查：
⒈被害人、告訴人係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是
否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，此係因該等證人或有利害關係，本質上存有較大之虛偽危險性，為擔保其真實性，即應調查其他必要之證據。本案證人即告訴人甲○、證人甲○之妹及潘樂芸於歷次偵審程序中，均已依人證之法定偵查、審判程序具結陳述，所為之陳述內容亦大致相符，並無前後不一之情，且佐以上開卷內所示之證據，堪認其等所為之證述與事實相符，而得採為裁判之基礎，均已如前述，故被告就此部分所提之上訴理由，不足採信。
⒉又證人甲○是否因感冒未癒及喝酒之原因而有頭暈之現象乙
節，除經前揭敘明外，甲○當時之意識是否清醒一事，證人潘樂芸於偵查中雖證稱伊與甲○說話時，甲○的樣子看起來沒有喝醉，算是很清醒的樣子等語，惟依證人潘樂芸於原審所為之證述，其係於當日上午6時許始與甲○見面（見原審卷第68頁反面），距離被告與甲○飲酒之時間已逾2至3小時，且期間甲○復遭受被告性侵，心理處於極度恐懼、驚嚇之狀態，甫於脫困後隨即以電話聯繫證人潘樂芸及甲○之妹，應可認定甲○於遭逢此突如其來之性侵行為，其意識狀態或已因連番之恐懼、驚嚇、脫困等舉措而逐漸回復，自難以證人潘樂芸於逾2至3小時後之情形，遽認甲○於遭受性侵時仍處於意識清醒之狀態，故被告此部分之上訴理由，亦不足採。
⒊至被告其他所執上訴理由，本院業已說明不採為有利被告認定之理由如前，被告其餘上訴理由，亦顯不可採。
㈡檢察官上訴意旨則以：檢察官經依臺灣新北地方法院檢察署
所開發之求刑因子試算系統核算結果，並審酌被告犯罪之動機、目的，顯見被告對於按摩工作此一職業有嚴重歧視與認識偏差，而就犯罪所生之危險或損害而言，已導致甲○內心深感痛苦與受創，生活亦造成莫大影響，就犯罪後之態度，被告竟將甲○描繪為性交易女子，其應訊態度甚為惡劣，故具體求處有期徒刑5年3月係有所本，且原審判決理由中就刑法第57條量刑所應審酌之事項，除前科一節外，其餘各款皆有應加重量處之情形，然原判決僅量處有期徒刑3年6月，實與理由論述被告量刑斟酌之結果不同，且原判決未就檢察官具體求刑之事項於理由內具體評價所由，其量刑是否妥適無從據以斷定，復未指摘具體求刑內容有何不當或不可採之處，自有判決理由未備之違法云云。然查：檢察官所引臺灣新北地方法院檢察署所建置之求刑因子試算系統，係統計分析臺灣新北地方法院97年至99年間有罪判決所載的量刑因素，僅具統計上的意義，單純依據此種量刑上的統計，藉以劃定的具體求刑標準，固屬客觀，但未必合理，更難謂符合公平正義的要求。尤其是在上開求刑因子試算系統於事先預設的量刑因素為何、是否足以涵蓋個案中所應考量的各種量刑情況、各種可能影響量刑因素反應在具體求刑上的狀況為何、有無過度或重複評價等情均不明瞭的情況下，應認檢察官單純依憑其內部建置的求刑因子試算系統所提出的求刑建議固值參考，惟尚難認為對法院具有拘束力，自難僅執上揭統計數據，認為原審判決有何違法或不當可言。從而，檢察官以前揭理由指摘原審判決不當，請求從重量刑，為無理由。
四、撤銷改判之理由：原審詳為調查後，認被告犯強制性交罪事實明確，予以論罪科刑，固非無見，惟按，刑法上量刑之一般標準，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意刑法第57條所列各款事項，為科刑輕重之標準，諸如犯罪之手段、犯罪行為人違反義務之程度、犯罪所生之危險、犯罪行為人犯罪後之態度，均應綜合考量；又刑之量定，固為實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但此項職權之行使，仍應受比例原則、平等原則、罪刑相當原則之支配，審酌刑法第57條所列各款應行注意事項及一切情狀為之，使輕重得宜，罰當其罪，以符合法律授權之目的，此即所謂自由裁量權之內部界限（最高法院96年度台上字第2357號、97年度台上字第6874號判決意旨參照）。查被告於案件上訴本院後，已於102年4月26日與被害人甲○達成調解事宜並已賠償100萬元，而甲○亦於調解時表明原諒被告之行為，有卷附臺灣新北地方法院102年度訴字第744號調解筆錄1份可參（見本院卷第63頁），此為原審所不及審酌之處，且審酌被告犯罪之手段及被害人所受損害等情，本院認本案有情輕法重之情形，適用刑法第59條規定減輕被告之刑，原審所處之刑尚有可議之處，是檢察官以前揭理由指摘原審判決，請求從重量刑，及被告提起上訴，猶執陳詞，否認強制性交犯罪，均屬無理由，惟原判決既有如前述可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
五、量刑理由之說明：㈠爰審酌被告於按摩消費時結識甲○，竟利用甲○到府服務之機
會，為圖一己性慾之滿足，無視甲○言語及肢體之推拒，仍為上開犯行，造成甲○身體、心理上終生難以磨滅之恐懼與傷害，行為可訾，應予非難，又被告遭查獲後，始終矯飾犯行，毫無悔改之意，耗費司法資源，惡性非輕，惟念及被告於本院審理期間，積極獲取被害人甲○之諒解而達成調解事宜，已悉數賠償甲○100萬元，並獲得被害人之原諒，有上開調解筆錄在卷可稽，兼衡被告並無犯罪前科之素行（參本院被告前案紀錄表）、目前從事電子業之生活狀況、大專畢業之智識程度、犯罪動機、犯罪目的、犯罪手段等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
㈡又法院對於具備緩刑條件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰
為適當者，得宣告緩刑，為刑法第74條所明定，至於暫不執行刑罰之是否適當，則由法院就被告有無累犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，依其自由裁量定之，與犯罪情節是否可原，並無關係（最高法院29年上字第26號判例參照）。查被告於偵查、原審及本院審理時雖未能坦承犯行，惟念及被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表1紙附卷可參，且被告與甲○已達成調解、賠償100萬元，並獲取被害人原諒，堪認被告已具有悔意，本院因認被告經此偵審程序，復經科刑教訓，當已知所警惕而無再犯之虞，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑2年，以啟自新。
六、適用法律：㈠刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
㈡刑法第221條第1項、第59條、第74條第1項第1款。
本案經檢察官林勤綱到庭執行職務。
中華民國102年5月23日
刑事第十四庭審判長法官王復生
法官遲中慧法官魏瑞紅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳佳微中華民國102年5月23日附錄本案論罪法條：
中華民國刑法第221條第1項（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。