裁判字號：臺灣高雄地方法院107年訴字第69號刑事判決
裁判日期：民國107年08月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決107年度訴字第69號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告王春霖義務辯護人謝昌育律師被告汪雅竹選任辯護人 顏知樂 律師（法律扶助）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵字第5615號、第13027號），本院判決如下：
主文王春霖共同販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年陸月；又共同販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年。應執行有期徒刑柒年貳月。未扣案搭配門號0000000000號、0000000000號之行動電話貳支（均含SIM卡）均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
汪雅竹幫助販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰伍拾小時之義務勞務，及接受法治教育課程貳場次。緩刑期間付保護管束。
事實
一、王春霖、汪雅竹均明知經毒品危害防制條例規定為第二級毒品之 甲基 安非他命係依法列管之毒品，不得非法持有、販賣，竟分別為下列犯行：
㈠王春霖與 蔡啟英 （所涉違反毒品危害防制條例罪嫌，待緝獲
後由本院另行審結）共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡及行為分擔，於106年1月28日17時48分6秒許，由蔡啟英以所持搭配門號0000000000號之行動電話，接受 黃國書 以搭配門號0000000000號之行動電話來電洽購毒品並達成交易合意後，即撥打王春霖持用之行動電話門號0000000000號予以指示，推由王春霖於同日18時（起訴書誤載為8時）38分37秒許，騎車前往黃國書位在高雄市○○區○○○街○○號住處，以新臺幣（下同）6,000元之代價，販賣甲基安非他命半台兩（約18.75公克）予黃國書，王春霖再將收取之6,
000元悉數轉交蔡啟英。㈡王春霖另與蔡啟英共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯
絡及行為分擔，由蔡啟英於106年1月30日0時31分30秒稍前某時，以通訊軟體LINE與 蔡月娥 達成毒品交易合意，再指示王春霖前往交付毒品。途中因王春霖不熟悉路況而致電詢問，蔡啟英因正在駕駛車輛，乃命坐在副駕駛座之前妻即同居女友汪雅竹為王春霖報路，汪雅竹明知蔡啟英係指示王春霖前往販賣甲基安非他命，竟仍基於幫助蔡啟英販賣第二級毒品之犯意，於106年1月30日0時31分30秒起至0時43分13秒許間，持蔡啟英之行動電話門號0000000000號與王春霖持用之行動電話門號0000000000號聯繫，轉述蔡啟英告知之行車路線，王春霖因而順利前往約定之高雄市○○區○○○路與三商街口之統一超商前，以12,000元代價，販賣甲基安非他命一台兩（約37.5公克）予蔡月娥，王春霖再將收取之
12,000元悉數轉交蔡啟英。㈢嗣於106年3月20日7時20分許、7時55分許，經警持搜索
票，分別前往高雄市○○區○○街○○號7樓、高雄市○○區○○路○○○○○號5樓之蔡啟英、汪雅竹住處執行搜索，當場扣得行動電話2支（分別含0000000000號SIM卡、0000000000號SIM卡）而查獲。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決所引各項傳聞證據，雖係被告以外之人審判外陳述，然均經當事人及辯護人於本院審判程序時同意作為證據（訴一卷第98頁、第114頁至第115頁、訴二卷第216頁反面），復審酌該等證據方法作成時並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，依前開規定俱有證據能力。又所引非供述證據，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由上開事實，業據被告王春霖於警詢、偵查中及本院審理時，被告汪雅竹於偵查中及本院審理時坦承不諱（警卷第33頁至第37頁、偵一卷第142頁、第199頁反面、訴二卷第215頁反面至第216頁），核與證人即同案被告蔡啟英、證人即購毒者黃國書、蔡月娥於警詢及偵查中證述之情節相符（警卷第9頁、第83頁、第100頁至第106頁），並有本院106年聲監字第116號通訊監察書、證人蔡啟英持用之0000000000號行動電話與被告王春霖之0000000000號行動電話之通訊監察譯文、被告汪雅竹持用被告蔡啟英之0000000000號行動電話與被告王春霖之0000000000號行動電話之通訊監察譯文、本院106年聲搜字360號搜索票、高雄市政府警察局鳳山分局106年3月20日在高雄市○○區○○街○○號7樓、高雄市○○區○○路○○○○○號5樓所為之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案物品照片在卷可參（警卷第48頁、第50頁至52頁、第118頁至第122頁、第140頁至第143頁、第145頁、第167頁至第169頁、偵一卷第156頁），足認被告王春霖、汪雅竹前開任意性自白均與事實相符，堪予採為論罪科刑之依據。又販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，且其法定刑責甚高，苟販賣者無利可圖，絕無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險，以平價、低價甚或無利益販賣毒品之理。況甲基安非他命價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，實無甘冒重罪風險，將販入之甲基安非他命販賣予他人，顯見被告王春霖與同案被告蔡啟英就前開犯行確係藉由販賣甲基安非他命，從中賺取買賣差價牟利甚明。從而，本案事證明確，被告王春霖、汪雅竹犯行均堪認定，俱應依法論科。
參、論罪科刑
一、罪名及罪數㈠按聯絡毒品買賣、交付毒品及收取毒品買賣價金等行為均屬
販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，應負共同販賣毒品罪責，是就毒品買賣之時間、地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付、收取現款，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為（最高法院100年度台上字第6329號判決意旨參照）。又關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀犯意及客觀犯行作為評價標準，凡以自己犯罪之意思參與犯罪，無論所參與者是否為犯罪構成要件行為，抑或以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，皆屬共同正犯；倘以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，且參與者又為犯罪構成要件以外之行為，即為幫助犯。查事實一㈡部分，係由同案被告蔡啟英與證人蔡月娥自行達成毒品交易合意後，指示被告王春霖前往交付毒品，而由被告王春霖為毒品之實際交付及收取價款等行為，被告汪雅竹僅因小孩同在車上考量行車安全，配合同案被告蔡啟英之指示，轉述蔡啟英告知之行車路線予被告王春霖（警卷第16頁、訴二卷第239頁至第240頁），是依卷內事證尚無從證明被告汪雅竹有參與事前磋商議價或後續交付毒品、收取價款等販賣毒品之構成要件行為，或與被告王春霖、同案被告蔡啟英就該販賣毒品行為具有犯意聯絡或行為分擔。然其既已知悉同案被告蔡啟英係指示被告王春霖前去販賣毒品，猶代為撥打電話轉告被告王春霖行車路線，而助益於被告王春霖及同案被告蔡啟英完成該次毒品交易，揆諸前揭說明，此舉仍應論以幫助販賣第二級毒品罪。
㈡是核被告王春霖就事實一㈠、一㈡所為，均係共同犯毒品危
害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告汪雅竹就事實一㈡所為，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第2項之幫助販賣第二級毒品罪。被告王春霖於販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪；其所犯上開2罪間，時間、地點均有一定區隔，販賣毒品之對象各異，足認係出於各別犯意為之，應予分論併罰。至檢察官認被告汪雅竹就事實一㈡部分應論以共同販賣第二級毒品罪，容有誤會。然僅涉及行為態樣之分，而非罪名變更，無庸變更起訴法條，併此敘明。
二、刑之減輕事由㈠幫助犯減刑部分
按幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之，刑法第30條第2項定有明文。被告汪雅竹就事實一㈡犯行為幫助犯，所犯情節較正犯輕微，爰依刑法第30條第2項規定，減輕其刑。㈡偵審自白減刑部分
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。考其立法意旨，在於鼓勵販毒等犯罪之行為人悛悔而自白認罪，以開啟其自新之路，同時能使檢警偵查與法院審判中，易於發現真實，以利毒品查緝，並節約司法資源，俾收防制毒品危害之效。查被告王春霖、汪雅竹就本案犯行，於偵查及本院審理時均坦承不諱，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就被告王春霖所犯2罪均減輕其刑，被告汪雅竹所犯事實一㈡犯行，則有二種以上減輕事由（幫助犯及偵審自白），依刑法第70條規定遞減其刑。
㈢供出上游減刑部分
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查，並因而查獲者而言。查被告王春霖雖供稱：其於警詢時有供出係蔡啟英、汪雅竹叫其送毒品，員警亦係因其供述始知悉通訊監察譯文中之女子係汪雅竹云云（訴一卷第148頁、訴二卷第116頁）。然員警經由通訊監察已得悉被告王春霖受蔡啟英指示販賣毒品，並已透過通訊監察過程中同案被告蔡啟英與被告汪雅竹閒話家常之內容，掌握渠等之身分關係，於被告王春霖供述前，員警即已知悉被告汪雅竹之身分及年籍資料等節，業據員警 吳陽光 於本院審理時證述明確（訴二卷第
217頁至第218頁反面），並有高雄市政府警察局鳳山分局
107年6月12日函暨所附職務報告在卷可稽（訴二卷第162頁第163頁），自與前述「因而查獲」之要件不符，被告王春霖尚無此部分減輕事由之適用。
㈣刑法第59條酌減其刑部分：
被告王春霖、汪雅竹之辯護人 就渠 等所犯之罪，請求依刑法第59條酌減其刑等語。惟刑法第59條之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，且給予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有適用，而可減輕至法定最低度刑以下。然參酌販賣甲基安非他命所造成殘害國民身體健康及促進毒品氾濫結果，及本案販賣毒品數量非微等情節，客觀上並無足以引起一般同情，認為被告王春霖即便依毒品危害防制條例第17條第
2項規定減輕其刑、被告汪雅竹即便依刑法第30條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑後，宣告法定最低刑度猶嫌過重之情形，自無併予適用刑法第59條酌減其刑之必要。
三、量刑依據爰審酌被告王春霖、汪雅竹明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，亦明知毒品戕害施用者身體健康，仍實施本件犯行，所為助長毒品氾濫。惟念被告王春霖、汪雅竹就被訴犯行均坦承不諱，犯後態度均屬良好；被告王春霖有多次毒品案件論罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行難認良好，被告汪雅竹前無任何經論罪科刑紀錄，亦有其前案紀錄表可參，素行尚佳；兼衡被告王春霖、汪雅竹之犯罪動機、手段、參與程度、分別於本院審理時自述高職畢業、國小畢業之智識程度及家庭經濟生活狀況（訴二卷第225頁反面至226頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。復就被告王春霖所犯不得易科罰金之二罪，衡酌其犯罪時間犯罪時間集中於106年1月28日至同年月30日間，暨其手段及情節，並考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理，定其應執行刑如主文所示。
四、緩刑宣告末查被告汪雅竹未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有上開被告前案紀錄表在卷可參，足認素行非劣，其因一時失慮，偶罹刑典，事後亦坦承犯行，深表懊悔之意，堪信已知其錯誤，經此偵審程序，當知所警惕，而無再犯之虞，本院審酌上情，認前開對其所宣告之刑，以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑5年，以啟自新。另為修復被告汪雅竹之犯行對法秩序之破壞，並促使其日後得以知曉尊重法治之觀念，而能戒慎行為預防再犯，本院認除前開緩刑宣告外，尚有賦予被告一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第5款、第8款規定，命被告應於緩刑期間內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供150小時之義務勞務，及接受法治教育2場次，期使被告確切明瞭其行為所造成之損害，培養正確法治觀念，並依刑法第93條第1項第2款規定，為緩刑期間付保護管束之諭知，俾由執行機關予以適當督促，以觀後效。倘被告違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷緩刑之宣告，併予敘明。
五、沒收部分㈠供販毒所用之物：門號0000000000號行動電話1支（含SIM
卡），係被告王春霖所有，供聯絡事實一㈠、一㈡犯行所用，業據被告王春霖供承在卷，並有相關通聯譯文可憑，雖未據扣案，惟無證據可資證明該等物品業已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，隨同於被告王春霖所犯事實一㈠、一㈡之罪宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡），雖係共犯蔡啟英所有，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定及共犯責任共同原則，隨同於上開事實一㈠、一㈡之罪，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡犯罪所得部分：按犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用及犯罪所
得之財物均沒收之，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決要旨參照）。復按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。然共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平，故最高法院就共同正犯犯罪所得之沒收或抵償，已不再援用向來所採之共犯連帶說，改採應就各人分得之數為沒收之見解（最高法院104年度第13次刑事庭會議決議、104年度臺上字第2596號、104年度臺上字第2521號判決要旨參照）。查被告王春霖收取之交易價金，既均悉數轉交同案被告蔡啟英，亦無證據足認被告王春霖就該等犯行有何具體所得，自無庸就被告王春霖沒收或追徵犯罪所得。
㈢共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，
本責任共同之原則，有關沒收部分，對於正犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。惟幫助犯僅係對於犯罪構成要件以外行為為加工，並無共同犯罪之意思，自不適用該責任共同原則，即對於正犯所有供犯罪所用之物或犯罪所得之物，毋庸為沒收之諭知（最高法院99年度台上字第2043號判決意旨參照）。本案被告汪雅竹應論以幫助犯，業如前述，不適用責任共同原則，自無庸就前述被告王春霖宣告沒收部分，併為沒收之諭知。
㈣至扣案搭配門號0000000000號、0000000000號之行動電話2
支（均含SIM卡），均無證據足認與本案販賣第二級毒品毒品犯行有關，起訴書亦基此敘明不為沒收之聲請，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第30條第1項前段、第2項、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款、第38條第4項，判決如主文。
本案經檢察官鄭益雄提起公訴，檢察官李宜穎到庭執行職務中華民國107年8月30日
刑事第二庭審判長法官陳松檀
法官陳芸珮法官林于心以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年8月30日
書記官梁瑜玲附錄本判決論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
刑法第30條幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。
〈卷證索引〉┌─┬───────────────────────┬────┐│1│高雄市政府警察局鳳山分局高市警鳳分偵字第106736│警卷│││63300號卷││├─┼───────────────────────┼────┤│2│臺灣高雄地方檢察署106年度偵字第5615號卷│偵一卷│├─┼───────────────────────┼────┤│3│臺灣高雄地方檢察署106年度偵字第13027號卷│偵二卷│├─┼───────────────────────┼────┤│4│本院107年度訴字第69號卷（卷一）│訴一卷│├─┼───────────────────────┼────┤│5│本院107年度訴字第69號卷（卷二）│訴二卷│└─┴───────────────────────┴────┘