裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上訴字第1216號刑事判決
裁判日期：民國107年12月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上訴字第1216號上訴人即被告 王春霖 選任辯護人 謝昌育 律師（法扶律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
7年度訴字第69號，中華民國107年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106年度偵字第5615號、106年度偵字第13027號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、王春霖明知經毒品危害防制條例規定為第二級毒品之甲基安非他命係依法列管之毒品，不得非法持有、販賣，竟分別為下列犯行：
㈠王春霖與 蔡啟英 （待緝獲後由原審另行審結）共同基於販賣
第二級毒品以營利之犯意聯絡及行為分擔，於106年1月28日17時48分許，由蔡啟英以所持搭配門號0000000000號之行動電話，接受 黃國書 以搭配門號0000000000號之行動電話來電洽購毒品並達成交易合意後，即撥打王春霖持用之行動電話門號0000000000號予以指示，推由王春霖於同日18時（起訴書誤載為8時）38分許，騎車前往黃國書位在高雄市○○區○○○街○○號住處，以新臺幣（下同）6,000元之代價，販賣甲基安非他命半台兩（約18.75公克）予黃國書，王春霖再將收取之6,000元悉數轉交蔡啟英。
㈡王春霖另與蔡啟英共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯
絡及行為分擔，由蔡啟英於106年1月30日0時31分稍前某時，以通訊軟體LINE與 蔡月娥 達成毒品交易合意，再指示王春霖前往交付毒品。途中因王春霖不熟悉路況而致電詢問，蔡啟英因正在駕駛車輛，乃命坐在副駕駛座之前妻即同居女友 汪雅竹 (已據原審判決有罪確定)為王春霖報路，汪雅竹仍基於幫助蔡啟英販賣第二級毒品之犯意，於106年1月30日0時31分30秒起至0時43分13秒許間，持蔡啟英之行動電話門號0000000000號與王春霖持用之行動電話門號0000000000號聯繫，轉述蔡啟英告知之行車路線，王春霖因而順利前往約定之高雄市○○區○○○路與三商街口之統一超商前，以12,000元代價，販賣甲基安非他命一台兩（約37.5公克）予蔡月娥，王春霖再將收取之12,000元悉數轉交蔡啟英。
㈢嗣於同年3月20日7時20分許、7時55分許，經警持搜索票
，分別前往高雄市○○區○○街○○號7樓、高雄市○○區○○路○○○○○號5樓之蔡啟英、汪雅竹住處執行搜索，當場扣得行動電話2支（分別含0000000000號SIM卡、0000000000號SIM卡）而查獲。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、原審被告汪雅竹於原審判決犯幫助販賣第二級毒品罪後，未據上訴已確定。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、辯護人及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（本院卷第143頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由㈠上開事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦
承不諱，核與證人即同案被告蔡啟英、汪雅竹、證人即購毒者黃國書、蔡月娥於警詢及偵查中證述情節相符，並有原審
106年聲監字第116號通訊監察書、蔡啟英持用之0000000000號行動電話與被告之0000000000號行動電話之通訊監察譯文、汪雅竹持用蔡啟英之0000000000號行動電話與被告之0000000000號行動電話之通訊監察譯文、原審106年聲搜字36
0號搜索票、高雄市政府警察局鳳山分局106年3月20日在高雄市○○區○○街○○號7樓、高雄市○○區○○路○○○○○號5樓所為之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案物品照片在卷可參，足認被告前開任意性自白均與事實相符，堪予採為論罪科刑之依據。
㈡販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，且其法定刑
責甚高，苟販賣者無利可圖，絕無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險，以平價、低價甚或無利益販賣毒品之理。況甲基安非他命價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，實無甘冒重罪風險，將販入之甲基安非他命販賣予他人，顯見被告與蔡啟英就前開犯行確係藉由販賣甲基安非他命，從中賺取買賣差價牟利甚明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪的理由㈠按聯絡毒品買賣、交付毒品及收取毒品買賣價金等行為均屬
販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，應負共同販賣毒品罪責，是就毒品買賣之時間、地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付、收取現款，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為（最高法院100年度台上字第6329號判決參照）。查事實一㈠、㈡部分，係由蔡啟英分別與黃國書、蔡月娥自行達成毒品交易合意後，先後指示被告前往交付毒品，而由被告為毒品之實際交付及收取價款等行為，揆諸前揭說明，被告與蔡啟英均應負共同販賣毒品罪責。
㈡核被告就事實一㈠、一㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第
4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告於販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪；被告就所犯2罪與蔡啟英，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯；其所犯上開2罪間，時間、地點均有一定區隔，販賣毒品之對象各異，足認係出於各別犯意為之，應予分論併罰。
㈢偵審自白減刑部分
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。考其立法意旨，在於鼓勵販毒等犯罪之行為人悛悔而自白認罪，以開啟其自新之路，同時能使檢警偵查與法院審判中，易於發現真實，以利毒品查緝，並節約司法資源，俾收防制毒品危害之效。查被告就本案犯行，於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就被告所犯2罪均減輕其刑。
㈣供出上游減刑部分
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查，並因而查獲者而言。被告雖主張：其於警詢時有供出係蔡啟英、汪雅竹叫其送毒品，請求依法減刑云云。然員警經由通訊監察已得悉被告受蔡啟英指示販賣毒品，並已透過通訊監察過程中對蔡啟英與汪雅竹閒話家常之內容，掌握渠等之身分關係，於被告供述前，員警即已知悉汪雅竹之身分及年籍資料等節，業據員警 吳陽光 於原審證述明確（原審卷2第217-21
9頁），並有高雄市政府警察局鳳山分局107年6月12日函暨所附職務報告在卷可稽（原審卷2第162-163頁），自與前述「因而查獲」之要件不符。被告主張依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑，尚有未合。
㈤刑法第59條酌減其刑部分：
被告辯護人雖為被告請求依刑法第59條酌減其刑；惟刑法第59條之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，且給予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有適用，而可減輕至法定最低度刑以下。然參酌販賣甲基安非他命所造成殘害國民身體健康及促進毒品氾濫結果，及本案販賣毒品數量非微等情節，客觀上並無足以引起一般同情，認為被告於依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，宣告法定最低刑度猶嫌過重之情形，辯護人主張依刑法第59條酌減其刑，難為有據。
三、上訴駁回的理由㈠原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第
2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第51條第5款、第38條第4項規定，並審酌被告明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，亦明知毒品戕害施用者身體健康，仍實施本件犯行，所為助長毒品氾濫。惟念被告就被訴犯行均坦承不諱，犯後態度良好；被告有多次毒品案件論罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行難認良好，兼衡被告之犯罪動機、手段、參與程度、分別於原審自述高職畢業、國小畢業之智識程度及家庭經濟生活狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑4年6月及5年之刑。復就其所犯不得易科罰金之2罪，衡酌其犯罪時間犯罪時間集中於106年1月28日至同年月30日間，暨其手段及情節，並考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理，定其應執行刑為有期徒刑7年2月。
㈡原審並敘明沒收部分
1.供販毒所用之物：門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡），係被告所有，供聯絡事實一㈠、一㈡犯行所用，業據被告供承在卷，並有相關通聯譯文可憑，雖未據扣案，惟無證據可資證明該等物品業已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，隨同於被告2次所犯事實之罪宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡），雖係共犯蔡啟英所有，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定及共犯責任共同原則，隨同於上開事實一㈠、一㈡之罪，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2.犯罪所得部分：按犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用及犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決要旨參照）。復按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。然共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平，故最高法院就共同正犯犯罪所得之沒收或抵償，已不再援用向來所採之共犯連帶說，改採應就各人分得之數為沒收之見解（最高法院104年度第13次刑事庭會議決議參照）。
查被告收取之交易價金，既均悉數轉交蔡啟英，亦無證據足認被告就該等犯行有何具體所得，自無庸就被告沒收或追徵犯罪所得。
㈢至扣案搭配門號0000000000號、0000000000號之行動電話2
支（均含SIM卡），均無證據足認與本案販賣第二級毒品毒品犯行有關，起訴書亦基此敘明不為沒收之聲請，爰均不予宣告沒收。
㈣經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條
各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。被告上訴雖主張原審量刑及定執行刑均屬過重，惟被告2次共同販賣甲基安非他重量分別為半台兩（約18.75公克）及一台兩（約37.5公克），數量價值非微，原判決審酌後分別對其量處有期徒刑4年6月及5年之刑，並定其應執行刑為有期徒刑7年2月，難謂量刑及定執行刑過重，是被告據此上訴，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭益雄提起公訴，檢察官張益昌到庭執行職務。
中華民國107年12月21日
刑事第一庭審判長法官蔡國卿
法官翁慶珍法官施柏宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年12月21日
書記官賴梅琴附錄本判決論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。