裁判字號：臺灣 高雄 地方法院107年訴字第333號刑事判決
裁判日期：民國107年08月30日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高雄地方法院刑事判決107年度訴字第333號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告林偉傑指定辯護人黃國瑋律師上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第19097號），本院判決如下：
主文林偉傑犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年陸月。未扣案之門號0000000000號行動電話（含該門號SIM卡）壹支及販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元，均沒收；並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。又犯轉讓第二級毒品罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之門號0000000000號行動電話（含該門號SIM卡）壹支沒收；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、林偉傑明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得販賣、轉讓及持有，竟分別為下列行為：
㈠林偉傑基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以
其持用之行動電話門號0000000000號作為聯絡販賣毒品之工具，於民國106年6月13日上午8時4分、11時15分、11時28分許，與 黃義宗 使用之室內電話00-0000000號聯繫後，由林偉傑於同日11時40分許，在高雄市○○區○○○路之「界揚超商」，以新臺幣（下同）500元之價格，販賣重量不詳之甲基安非他命1小包予 黃羲宗 ，共1次。
㈡林偉傑另基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其持
用之行動電話門號0000000000號作為轉讓毒品之聯絡工具，於106年6月16日下午3時10分許，在 鄭旭成 位於高雄市○○區○○街○○巷○○號2樓2室住處，無償轉讓第二級毒品甲基安非他命（無證據證明該次轉讓甲基安非他命之數量已達淨重10公克以上）予鄭旭成，共1次。嗣經警對林偉傑所持上開行動電話門號實施通訊監察，始查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；刑事訴訟法第159之1第2項定有明文。查，證人黃義宗於檢察官偵查中以證人身分所為之陳述，已依法具結，有證人結文附卷可稽（見106年度偵字第19
097號卷【下稱偵卷】第32頁），且其於偵查中之陳述，客觀上並無顯不可信之情況（詳後述），復經本院傳訊到庭行交互詰問，被告林偉傑之詰問權已獲保障，是證人黃義宗於偵查中之證詞自有證據能力。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查除前所述外，本案所引用之其餘相關證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，且明示同意作為本案之證據使用（見107年度訴字第333號卷【下稱本院卷】第27頁），復本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，而具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承有持用行動電話門號0000000000號與黃義宗、鄭旭成聯繫，並於事實欄一之㈠、㈡所示時、地，分別交付、轉讓第二級毒品甲基安非他命予黃義宗、鄭旭成之事實。然矢口否認有何如事實欄一之㈠所示販賣毒品予黃義宗之犯行，辯稱：伊係免費提供甲基安非他命給黃義宗施用，並非販賣云云。經查：
㈠被告販賣第二級毒品甲基安非他命予黃義宗部分：
⒈證人黃義宗於偵查及本院審理時均證稱：我所施用之甲基安
非他命係向被告所購買，我有先以室內電話000000000號與被告所使用之門號0000000000號聯繫，106年6月13日上午
8時4分至11時28分間之通訊監察譯文，即係我向被告購買毒品之通話內容，平常除了購買甲基安非他命以外，不會與被告聯繫，我都是拿500元的甲基安非他命，之前有跟被告談過，假如我打電話給被告，被告就知道我是要買毒品。我於當天通話結束後不久約11時43分左右，在高雄市○○區○○○路之「界揚超商」，以500元之價格向被告購買甲基安非他命1小包，當場一手交錢、一手交貨。至於106年6月27日下午4時31分之通訊監察譯文，我也是要向被告購買甲基安非他命，但想要賒帳，被告女友不同意，所以沒有交易成功。我與被告一開始認識的時候，被告曾經請我施用甲基安非他命，後來就不願意請我了等語（見偵卷第30至31頁、本院卷第70頁正面至第74頁正面）。經核證人黃義宗上開證詞可知，關於其向被告購買甲基安非他命之時間、交易地點、買賣價金及如何聯絡等細節，均前後證述一致，並無矛盾之處；復觀諸被告所使用之行動電話門號00000000000號與證人黃義宗使用之室內電話00-0000000號、公共電話00-0000000號，於106年6月13日上午8時04分、11時15分、11時28分許之通訊監察譯文分別為：「（證人黃義宗語音留言）傑啦，你有空打0000000給我一下」、「B（證人黃義宗）：喂，我去找你。A（被告）:喔。」、B（證人黃義宗）:喂，我到了」，此有上開通訊監察譯文1份及106年聲監字第860號通訊監察書（見偵卷第33頁、本院卷第34至36頁）在卷可證； 佐以 被告於偵查中自承：前揭通訊監察譯文係證人黃義宗想要用毒品所以來找我，後來有與證人黃義宗在我家巷口界揚超商見面，亦有提供毒品供證人黃義宗施用等語（見偵卷第21頁反面）相互以觀，可知被告於上開通話中雖未直接言及交易毒品之種類、數量及金額，然被告既知悉證人黃義宗聯絡意在取得毒品甲基安非他命，對於證人黃義宗詢問見面乙事，未多加詢問即予以肯定之答覆，並逕自前往「界揚超商」交付毒品，顯見其等就毒品交易存有一定默契，並刻意隱晦談論，避免遭偵查機關查緝；且衡諸販賣毒品者為免遭監聽、查緝，就交易毒品名稱、販毒相關事宜，大多以暗語為之，甚至僅於電話中相約見面地點，則將通訊監察譯文內容，與購毒者（即通訊之一方）之證詞比對，如符合情節，該通訊監察譯文，自足以作為購毒者證詞之補強證據；而觀之上開通訊監察譯文之內容，與證人黃義宗於偵查及本院審理時所為前揭證述，關於其向被告購買毒品情節，係由證人黃義宗與被告先以電話聯繫，相約在被告位於高雄市○○區○○○路界揚超商進行毒品等事項，均互核相符。準此，證人黃義宗上開證述係屬信而有徵，而堪採信。
⒉辯護意旨雖主張：證人黃義宗於偵查中之證述，係受到檢察
官逼問及告知偽證罪之壓力下所為之陳述，與實情不符，無從為被告不利之認定等語。惟按證人具結前，應告以具結之義務及偽證之處罰。對於不令具結之證人，應告以當據實陳述，不得匿、飾、增、減；刑事訴訟法第187條定有明文。
是檢察官於證人黃義宗於作證前，本應向證人告知具結義務及偽證之處罰。而經本院當庭勘驗106年12月20日偵訊光碟，畫面內容顯示：證人黃義宗先經檢察官告知證人權利，並命其朗讀結文、具結後，檢察官提示106年6月13日通訊監察譯文，並問及：「此通話是要幹嘛？」，證人黃義宗先回答：「算是我要跟他拿東西。」，檢察官問「拿什麼東西？」，證人黃義宗回答：「安非他命。」，檢察官問：「拿是買還是叫他給你？」，證人黃義宗回答：「叫他給我，希望他能給我安非他命」，並詢問檢察官作證是否得因此減刑，檢察官乃向證人黃義宗解釋證人具結後之效果，倘未據實陳述，恐受偽證罪之處罰，證人黃義宗因而表示不願與被告見面，且恐因說實話而遭被告報復，接著檢察官問「所以這通電話是你要跟他拿安非他命？還是怎樣？」，證人黃義宗答：「對，買。」，檢察官問「你是要跟他買是不是？」，證人黃義宗答：「恩，買300至500啦。」，檢察官問「這通電話多久後跟他碰面？」，證人黃義宗答：「差不多十幾分鐘吧。」、「在他家附近的界揚，好像是海洋路」，檢察官問：「碰面之後發生什麼事？」，證人黃義宗答：「碰面之後我就拿錢給他」、「拿500塊」、「被告就拿安非他命給我」等語；檢察官接著又提示106年6月27日下午4時31分通訊監察譯文，並問及：「這通電話是在講什麼？」，證人黃義宗回答：「我當天要找 傑仔 拿安非他命，後來因為被告不在，他女朋友就是不能決定我要跟他用欠的，他女朋友說不行，就沒有了。」等語；而偵訊過程中，檢察官採一問一答之方式詢問證人黃義宗，並不時向證人黃義宗確認回答內容，證人黃義宗回答清楚，並無意識不清，或施用毒品戒斷之情況等情，有本院勘驗筆錄附卷可參（見本院卷第74頁正面至第78頁正面）。準此，檢察官係依法告知具結義務及偽證處罰，證人黃義宗於偵查時所述並未遭檢察官不法訊問，甚至向檢察官表示擔心據實陳述會遭被告報復，而有所遲疑，檢察官亦未向證人黃義宗暗示被告有販賣甲基安非他命，而係證人黃義宗對於檢察官所詢問之前揭開放性問題下，仍關於其在何時、地向被告購買甲基安非他命之次數及交易價金等事項為明確供述，且尚能明確區分106年6月27日未完成毒品交易，倘證人黃義宗係受檢察官逼問而為不自由之陳述，其大可將6月27日亦證述為購買毒品之通聯，然證人黃義宗並未如此，益見證人黃義宗於偵查中之證述，係出於其自由意志所為，並無顯不可信之情況。是辯護意旨辯稱證人黃義宗之證詞欠缺可信性云云，自非可採。
⒊至被告雖辯稱：係免費提供毒品供黃義宗施用，而非販賣云
云。然被告於106年12月22日偵查中陳稱：證人黃義宗於10
5年4月間有被我朋友帶到山上修理，黃義宗沒有報案，我也沒有辦法提出證人，我認為證人黃義宗因此誣陷我販賣毒品等語（見偵卷第38頁反面）。苟如被告所述其與證人黃義宗已有嫌隙，何以仍於106年6月13日提供毒品予證人黃義宗施用？故被告所辯顯與常情有違，已難採信。參以證人黃義宗於106年6月13日、27日均係因毒品交易事宜而與被告聯繫，已如前述；且其於偵查及本院審理中均證稱：我與被告沒有仇怨或嫌隙，除了聯繫甲基安非他命以外，沒有其他往來等語（見偵卷第30頁、本院卷第71頁反面）；並觀諸其與被告間前揭通訊監察譯文，亦僅有聯繫見面，並無一般朋友相互寒暄、問候等閒聊之情，可見證人黃義宗與被告間僅因毒品交易方有所往來，並無其他恩怨仇隙，自無挾怨報復而誣陷被告販毒之動機。且甲基安非他命價昂物稀，如非有特殊情誼，自以金錢交易為常態。益徵證人黃義宗前揭偵查中之證述，應非子虛。故被告上開所辯，亦不可採。
⒋本案雖因被告矢口否認販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，
致無從得知被告購入甲基安非他命之確實價格，進而與其賣出之價格相較以查知被告獲利為何。然販賣毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案販賣毒品甲基安非他命之犯行係屬重罪，而被告與證人黃義宗既非至親，亦不熟識，如於買賣之過程無從中賺取差價或投機貪圖小利，被告自無必要甘冒觸犯刑罰之高度風險而無償幫助他人取得毒品，是依一般經驗法則，自堪信被告販賣毒品甲基安非他命時，確有從中賺取價差或量差，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。由上述說明，被告販賣甲基安非他命之行為，主觀上確有營利之意圖，至為顯明。從而，被告於事實欄一之㈠所示時、地，販賣甲基安非他命予黃義宗1次，應堪認定。
㈡被告轉讓第二級毒品甲基安非他命予鄭旭成部分：
前揭事實欄一之㈡所示之犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理中均坦承不諱（見偵卷第22頁、本院卷第25頁），核與證人鄭旭成於偵查中證述之情節相符（見偵卷第16頁正面及反面），復有證人鄭旭成與被告間之通訊監察譯文在卷可稽（見偵卷第18頁），足認被告前開任意性自白確與事實相符，應堪採信。
二、綜上所述，被告所為各項辯解，顯為事後飾卸之詞，不足採信。本案事證明確，被告有如事實欄一之㈠所示販賣第二級毒品安非他命犯行，共1次；及如事實欄一之㈡所示轉讓第二級毒品甲基安非他命犯行，共1次，均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑部份：㈠被告如事實欄一之㈡所示轉讓甲基安非他命之犯行，實務上
雖有認為除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之罪，此時應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，適用藥事法第83條第1項之規定處斷之見解。惟按，毒品危害防制條例之立法目的係為防制毒品危害，維護國民身心健康（毒品危害防制條例第1條參照），是其立法管制重點在於避免毒品之散播；而藥事法係著重藥事之管理，兩者之立法目的及保護之法益截然不同。且藥事法第1條第1項規定：「藥事之管理，依本法之規定；本法未規定者，依其他有關法律之規定。但管制藥品管理條例有規定者，優先適用該條例之規定」，顯然管制藥品管理條例方屬藥事法之特別法。又92年7月
9日之「毒品危害防制條例全文修正總說明」中明言，本次修正理由之一，乃期本條例能符合國際公約及與「管制藥品管理條例」互相配合，爰增列第四級毒品之處罰規則。且比較「毒品危害防制條例」第2條所定義各級毒品之附表1至附表4與「管制藥品管理條例」第3條所定義之各級管制藥品分級及品項，絕大部分均相同，可知前者所稱之「毒品」與後者所稱之「管制藥品」僅為名詞使用上之差異，實指同一內容物。自上述修正總說明「兩法互相配合」可知，毒品危害防制條例與管制藥品管理條例乃為刑罰與行政罰之區別，可認為「毒品危害防制條例」為「管制藥品管理條例」第
1條「管制藥品之管理，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他有關法律之規定」中所稱之「其他有關法律」。復依藥事法第1條第1項但書規定，「管制藥品管理條例」適用上先於「藥事法」，從而「毒品危害防制條例」既與「管制藥品管理條例」於適用上相互配合，甚且於「管制藥品管理條例」第37條已指明「違反第5條、第9條規定，或非第
4條第1項之製藥工廠輸入、輸出、製造、販賣第一級、第二級管制藥品者，除依毒品危害防制條例處理外，處…」，益證毒品危害防制條例與管制藥品管理條例適用上之相互配合，同為藥事法之特別法，應優先於藥事法適用。又依98年
5月20日增訂之毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定觀之，文義上明顯包含轉讓同屬禁藥之毒品犯罪類型，而未排除之，則立法者有意將轉讓同屬禁藥性質之毒品犯罪類型，同有此最新減輕其刑規定之適用甚明。故若執意以「重法優於輕法」原則，將轉讓有禁藥性質之毒品犯行適用藥事法第83條第1項之規定，無疑違背立法目的並限縮被告有利事項之適用範圍，導致於同樣條件下，轉讓第一級毒品者，可獲邀減輕其刑，轉讓具有禁藥性質之第二級毒品則否；更有甚者，就同屬轉讓同屬第二級毒品犯罪間，轉讓重量達淨重10公克以上者，可獲邀減輕其刑，轉讓未達淨重10公克者，竟因須適用藥事法處罰，而不得依毒品危害防制條例相關規定減輕其刑，勢將造成輕重失衡之處罰結果，顯然無法達成罪刑相當之刑罰效果。綜上所述，毒品危害防制條例第8條第2項既為藥事法第83條第1項之特別法，依中央法規標準法第16條之規定，自應優先適用特別法即毒品危害防制條例第8條第2項之規定，排除法規競合之「後法優於前法」、「重法優於輕法」等法理原則之適用（臺灣高等法院暨所屬法院104年法律座談會刑事類提案第36號審查意見及研討結果亦同此旨）。準此，本院認被告如事實欄一之㈡所示轉讓甲基安非他命之犯行以適用毒品危害防制條例第8條第2項之規定為當。起訴意旨認此部分犯行構成藥事法第83條第
1項之罪即有誤會。㈡核被告就事實欄一之㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條
第2項之販賣第二級毒品罪；就事實欄一之㈡所為，則係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪。起訴意旨認被告前揭轉讓第二級毒品予證人鄭旭成之犯行，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，尚有未恰，已如前述，然因基本社會事實相同，且於本院審理時業已告知被告涉犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪名，本院自得依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條予以審理。被告前述轉讓第二級毒品甲基安非他命之數量，並無證據足認已逾行政院定頒之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定淨重10公克以上之標準，尚無毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑之適用。又被告持有第二級毒品安非他命之低度行為，應為其後販賣、轉讓第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其
刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就其如事實欄一之㈡所示轉讓第二級毒品犯行，於偵查及本院審理中均自白犯罪，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈣爰審酌被告不思以正途取財，為圖得一己之私利，明知毒品
危害人體健康，竟無視於國家防制毒品危害之禁令，所為販賣、轉讓第二級毒品甲基安非他命之行為，足以戕害國民身心健康，助長濫用毒品風氣，危害社會治安，殊值非難；惟念及被告犯後業已坦承轉讓第二級毒品予鄭旭成之部分；兼衡被告所為販賣毒品之對象僅黃義宗1人，且該次販賣毒品所得僅500元；暨被告於本院審理時自稱高職肄業之智識程度，家庭經濟不佳，患有心衰竭疾病及未婚、無子之生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告所犯事實欄一之㈡所示轉讓第二級毒品甲基安非他命部分，諭知如
主文所示之易科罰金折算標準。又被告所犯如事實欄一之㈡所示轉讓第二級毒品罪，係得易科罰金之罪，依刑法第50條第1項但書第1款規定，該罪與其所犯如事實欄一之㈠所示不得易科罰金之罪，在尚未經聲請前，不得合併定其應執行刑，附此敘明。
四、沒收部分：㈠按現行毒品危害防制條例第19條規定：「犯第4條至第9條
、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。」，該條立法理由謂：「刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對於如何執行抵償之困擾，爰刪除第一項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。」，是依上開規定，有關同條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品罪，就犯罪所得沒收部分，因第19條已無特別規定，自應適用刑法「沒收」章之相關規定；另就供犯罪所用之物，則依上開規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，惟若該供犯罪所用之物，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則應回歸刑法沒收章之規定，以追徵等方式執行之。查，未扣案之門號0000000000號（含該門號SIM卡1張）手機1支，係供被告用以聯繫前揭販賣、轉讓毒品使用，業經本院認定如前，並有前揭通訊監察譯文附卷可稽，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則依刑法第38條第4項規定，追徵其價額。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。被告所為如事實欄一之㈠所示販毒之犯罪所得，已由被告收取，為被告販賣第二級毒品所得之財物，雖未扣案，仍依上開規定，應隨同被告所犯該罪宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，且上開宣告沒收部分，依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第41條第1項、第50條第1項但書第1款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官林恒翠偵查起訴，檢察官吳家桐到庭執行職務。
中華民國107年8月30日
刑事第四庭審判長法官王俊彥
法官姚億燦法官張嘉芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年8月31日
書記官許白梅附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。