裁判字號：臺灣南投地方法院105年訴字第199號刑事判決
裁判日期：民國105年12月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣南投地方法院刑事判決105年度訴字第199號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告張震玄上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度毒偵字第727號、第838號），因被告於準備程序中就被訴事實均為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文張震玄施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案內含第一級毒品海洛因殘渣而無法析離之殘渣袋壹只沒收銷燬之，扣案注射針筒壹支沒收之。
事實及理由
一、犯罪事實：㈠張震玄基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國10
5年6月25日10時許，在其友人位於南投縣水里鄉之住處，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤並吸食其所產生煙霧之方式施用甲基安非他命1次；其另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於翌日（即26日）20時許，在位於同鄉「水里火車站」之廁所內，以針筒注射之方式施用海洛因1次。嗣於當日（即26日）20時50分許，因其騎乘機車未戴安全帽遭警攔查，並依法對其執行搜索，當場在其身上扣得內含海洛因殘渣而無法析離之殘渣袋1只及供該次施用海洛因所用之注射針筒1支，復經其同意後，依法於當日21時7分許採集其尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應及海洛因之代謝物嗎啡陽性反應，乃查悉上情。
㈡案經南投縣政府警察局集集分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
二、程序部分：按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告張震玄前於97年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以97年度毒聲字第639號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，經同法院以97年度毒聲字第835號裁定送強制戒治，於98年6月17日執行完畢釋放，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以98年度戒毒偵字第164號為不起訴處分確定。然其於上開觀察、勒戒、強制戒治處分執行完畢釋放後5年內之101年間，又因違反毒品危害防制條例之施用第一級毒品案件，經本院以101年度訴字第147號判決判處有期徒刑8月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。據此，縱本案施用毒品之時間業已在前開初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，依前揭最高法院決議意旨，本案自應依法追訴處罰。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：本件犯罪事實，有關施用第二級毒品部分，業據被告張震玄於本院準備程序及審理時自白；有關施用第一級毒品部分，則據被告於警詢、偵查中、本院準備程序及審理時自白不諱（參見警卷一第3頁；偵卷一第32頁；本院卷第36頁反面至第37頁、第42頁反面），復有南投縣政府警察局集集分局鑑驗尿液真實姓名對照表1紙、蒐證照片2張、衛生福利部草屯療養院105年7月20日草療鑑字第1050700234號鑑定書、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（報告日期：105年7月20日、報告編號：R00-0000-000號）各1紙在卷可稽（見警卷一第13頁；警卷二第17頁；偵卷二第30頁、第37頁），並有內含海洛因殘渣而無法析離之殘渣袋1只及注射針筒1支扣案可證。綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，均應予依法論科。
四、論罪科刑之理由：㈠按甲基安非他命、海洛因分屬毒品危害防制條例第2條第2
項第2款、第1款所指之第二級、第一級毒品，不得非法施用。核被告張震玄如犯罪事實㈠所示施用甲基安非他命、海洛因之所為，分別係犯同條例第10條第2項、第1項之施用第二級毒品、施用第一級毒品罪。又被告於施用前分別持有甲基安非他命、海洛因之行為均為施用行為所吸收，俱不另論罪。
㈡被告所犯上述施用第二級、第一級毒品罪，犯意各別，應予分論併罰。
㈢被告前於100年間，因3件竊盜罪，經本院以100年度易字
第474號判決分別判處有期徒刑3月、5月、3月確定（第①案至第③案）；又於同年間，因違反毒品危害防制條例之施用第一級毒品案件，經本院以100年度訴字第682號判決判處有期徒刑9月確定（第④案）；復於101年間，因違反毒品危害防制條例之施用第一級毒品案件，經本院以101年度訴字第147號判決判處有期徒刑8月確定（第⑤案）；另於101年間，因竊盜案件，經本院以101年度易字第326號判決判處有期徒刑4月確定（第⑥案）。上開第①案至第⑥案，嗣經本院以101年度聲字第916號裁定定應執行有期徒刑2年4月確定。其另101年間，因竊盜案件，經本院以10
1年度易字第684號判決判處有期徒刑4月確定（第⑦案）；復於同年間，因違反毒品危害防制條例之施用第一級毒品案件，經本院以101年度訴字第701號判決判處有期徒刑9月確定（第⑧案）。上開第⑦案至第⑧案，嗣經本院以102年度聲字第539號裁定定應執行有期徒刑11月確定。其於10
1年7月9日入監接續執行，至104年5月20日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，迄同年8月19日保護管束期滿未經撤銷假釋，已以執行論，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表
1份附卷可憑。其於前開有期徒刑執行完畢後5年內，再因故意犯本案2件有期徒刑以上之罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈣本院審酌被告：⑴因施用毒品行為，經觀察、勒戒及強制戒
治處分之執行完畢釋放，另經刑之執行完畢，仍無視國家杜絕毒品之政策，而施用第二級、第一級毒品各1次，其行為誠屬可責；⑵惟念及施用毒品係對於自身健康之戕害行為，對他人權益損害尚非甚鉅；⑶且被告犯後並知坦承犯行、態度尚可等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並就施用第二級毒品罪部分諭知易科罰金之折算標準。又本案關於數罪併罰部分，因本件被告所犯前開2罪，分別經本院量處如主文所示得易科罰金及不得易科罰金部分，依刑法第50條第1項但書第1款之規定，於裁判時不併合處罰之，因之本院乃僅就前開施用第二級毒品犯行部分諭知易科罰金之折算標準，惟被告仍得於判決確定後，依同法第50條第2項規定，請求檢察官聲請法院定其應執行刑，附此敘明。
㈤沒收部分：
按刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是此部分有關沒收規定之修正，應適用修正後之規定，並無新舊法比較之必要。而刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收之規定，刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」。又刑法施行法第10條之3第2項則規定：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。從而，有關沒收規定之法律競合，依據「後法優於前法原則」及「特別法優於普通法原則」，其他刑事特別法關於沒收之規定原則上亦應適用刑法沒收專章之規定，惟若該等刑事特別法關於沒收之規定為特別規定者，或該等刑事特別法關於沒收之規定係在刑法沒收專章施行後施行者，則仍應依該等刑事特別法關於沒收之規定而為適用。另毒品危害防制條例第18條於105年6月22日修正公布，並於同年7月1日施行。修正後該條文前段規定：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」。觀諸其立法理由：「為因應中華民國刑法施行法第10條之
3第2項『施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。』之規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效。然本條沒收對象為不問屬於犯人與否，其範圍比刑法沒收章大，且犯罪工具為『應』沒收，為防制毒品之需要，有於105年
7月1日繼續適用之必要，爰修正原條文第1項文字，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬，以杜毒品犯罪」，足見該等規定為刑法沒收專章施行後所施行，且為刑法沒收專章之特別規定，依據前揭修正後毒品危害防制條例第18條及刑法第11條但書規定，自應優先於刑法沒收專章之規定而為適用。據此：本件如犯罪事實所示扣案之殘渣袋1只，為被告本次施用第一級毒品犯行所剩餘，此業據被告於本院審理時供述明確（參見本院卷第37頁），而經鑑定後，內含第一級毒品海洛因殘渣而無法析離，此亦有衛生福利部草屯療養院105年7月20日草療鑑字第0000000000號鑑定書1紙在卷可證（見偵卷二第30頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知在被告所犯施用第一級毒品罪刑主文項下沒收銷燬之。另扣案注射針筒1支，則為被告所有，且為供其犯本件施用第一級毒品罪所用之物，此亦據被告於本院審理時供述明確在卷（參見本院卷第37頁），屬於供被告犯罪所用之物，應依刑法第38條第2款規定，在被告所犯施用第一級毒品罪刑主文項下宣告沒收之。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第50條第1項但書第1款、第51條第5款、第38條第2項，判決如主文。
本案經檢察官王全中到庭執行職務。
中華民國105年12月13日
刑事第三庭法官陳斐琪以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莊惠雯中華民國105年12月13日附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。