裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第648號刑事判決
裁判日期：民國103年03月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第648號上訴人即被告 徐雅芳 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102年度審訴字第330號，中華民國102年12月6日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度毒偵字第5092號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892、1402、5960號等判決意旨參照）。又原審法院對上訴書狀有無記載理由，為形式上之審查，認有欠缺，且未據上訴人自行補正者，固應定期間先命補正。然上訴理由是否具體，依民國96年7月4日修正公布之刑事訴訟法第361條立法理由之說明，屬第二審法院審查範圍，不在命補正之列。
二、原判決略以：被告甲○○基於施用第一、二級毒品之犯意，於102年7月27日晚間某時許，在新北市○○區○○街○○○巷○弄○號2樓住處內，以將海洛因及甲基安非他命混合食鹽水後以注射針筒注入小腿之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於翌（28）日21時
7分許，在新北市○○區○○○路○○號前，因騎車違規左轉為警攔查，經警查詢後發現其為毒品列管人口，並當場拾得被告趁隙丟棄在地上之第一級毒品海洛因9包（合計淨重1.48公克，驗餘淨重1.40公克），另扣得注射針筒3支、分裝勺3支。嗣經警採集其尿液送驗結果，呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情等情，業據被告於警詢、偵查及原審審理時均坦承不諱，並有新北市政府警察局新莊分局偵辦毒品案被移送者姓名及代碼對照表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1份附卷可稽，復有被告持有之粉末9包、注射針筒3支、分裝勺3支扣案可資佐證，及新北市政府警察局新莊分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、列管人口基本資料查詢各1份、扣案物品暨查獲現場監視器翻拍照片15張附卷可憑；而前揭扣案之粉末9包（合計淨重1.48公克，驗餘淨重1.40公克），均含有第一級毒品海洛因成分等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室102年8月27日調科壹字第00000000000號鑑定書在卷可參，足徵被告前開自白與事實相符，堪以採信。且被告本案所為並非毒品危害防制條例第20條規定之「初犯」或「
5年後再犯」，依法應予訴追，因認被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。被告施用前持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，應為其施用海洛因及甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告將海洛因及甲基安非他命混合施用，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之施用第一級毒品罪論處。又被告於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，爰量處有期徒刑10月等語。
三、本件被告甲○○不服原判決提起上訴，上訴理由略以：被告於102年5月6日起於新北市立聯合醫院接受美沙冬替代療法，有該院診斷證明書可證，依毒品危害防制條例第21條規定，檢察官應為不起訴處分，始符法制。原審未就此詳予審酌，誠屬可議，為此，提起上訴請撤銷原判決，另為適法之裁判云云。
四、經查：㈠按毒品危害防制條例第21條所定：「犯第十條之罪者，於犯
罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，醫療機構免將請求治療者送法院或檢察機關。」、「依前項規定治療中經查獲之被告或少年，應由檢察官為不起訴之處分或少年法庭（地方法院少年法庭）為不付審理之裁定。但以一次為限。」，稽其立法理由說明，係為鼓勵施用毒品者，於犯罪未發覺前，自動向上開醫療機構請求治療，並為不干擾該等醫療機構正進行之醫療行為，爰設第1項及第2項前段之規定。又為避免施用毒品者曲解上開美意，一邊繼續吸毒，一邊求治，藉以脫免法律約束之流弊，爰設第2項但書，規定此種法律豁免，僅以1次為限。其立法背景，則係在肯認施用毒品者兼具罪犯及病患屬性之前提下，因當時法制賦予公立醫院人員具有刑法公務員身分，而依刑事訴訟法第241條規定：「公務員因執行職務，知有犯罪嫌疑者，應為舉發。」致該等醫職公務人員常陷於告發犯罪義務與治療病患職責之兩難困境；又有某些施用毒品者，既想戒毒自新，又畏懼刑罰制裁，不得已求助於非醫療體系之民間戒毒場所，終非正常管道，故有上揭制度之設計。是此種寬典處遇，既有鼓勵自新作用及僅止1次之限定原則，自指先前從未有施用毒品犯行遭查獲，亦即其罪犯身分從未遭發覺，而以病患身分自動進行治療，並在治療中無繼續施用毒品之情形而言。準此，上開條例第21條第2項規定所稱「依前項規定治療中經查獲」，係指依該條第1項規定，犯同條例第10條之罪者，於犯罪未發覺前，即自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，而於治療中始經查獲該項未發覺之犯罪而言；至於治療中再犯施用毒品之罪經查獲者，則不包括在內。否則，豈非反而鼓勵施用毒品者，於犯罪未發覺前，一方面自動向上開醫療機構請求治療，一方面卻又在治療期間可繼續施用毒品以規避處罰，殊非立法原意（最高法院100年台上字第636號判決意旨參照）。經查，本件被告曾於
102年5月6日開始，持續前往醫院接受美沙冬替代療法，有被告所提出之新北市聯合醫院診斷證明書在卷可考（見本院卷），所展現之戒毒決心固值嘉許，惟被告本件同時施用第一級、第二級毒品之時間為102年7月27日晚間某時許，顯係於治療期間所施用，揆諸上揭說明，自與毒品危害防制條例第21條所定得由檢察官為不起訴處分之要件不符，而無該條適用之餘地。是以，被告上訴所指，實有誤解。
㈡此外，被告提起上訴並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事
實、新證據，指摘或表明原判決有何採證認事、用法足以影響判決本旨之不當或違法，或量刑有何輕重失衡、濫用裁量權或不適用法則之情形，而構成應予撤銷之具體事由，已難謂提出合於刑事訴訟法第361條第1項規定之具體理由。從而，本件上訴未依法記載上訴之「具體理由」，揆諸首開最高法院判決意旨及說明，其上訴顯屬違背法律上之程式，爰不經言詞辯論，逕行駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國103年3月31日
刑事第五庭審判長法官王敏慧
法官林柏泓法官黃潔茹以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記 官強梅芳 中華民國103年3月31日