臺灣高等法院111年度上訴字第2355號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第2355號刑事判決

裁判日期：民國111年09月28日

裁判案由：強盜等

臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第2355號上訴人即被告 高振家 選任辯護人 謝維仁 律師(法扶律師)上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣桃園地方法院110年度訴字第1174號，中華民國111年4月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第28419號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
高振家犯攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑捌年。
扣案如附表編號一、二、三所示物品沒收；未扣案之犯罪所得黃金項鍊拾條（價值新臺幣壹佰貳拾捌萬肆仟肆佰壹拾參元）均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、高振家因積欠債務，竟意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器強盜取財之犯意，於民國110年8月1日晚間6時30分許，先駕駛車牌號碼000-0000號租賃小客車前往桃園市○○區○○路旁文昌公園地下停車場停放，再攜帶客觀上具有危險性足以對人之生命身體安全構成威脅而可供兇器使用之含辣椒成分噴霧劑、鐵鎚、電擊棒，步行前往桃園市○○區○○路000號之金東華銀樓。於同日晚間7時許進入金東華銀樓後，向店主之妻 張玲秋 稱欲選購結婚金飾，並假意詢問是否接受信用卡付費，見張玲秋取出金飾盤供其挑選時，即自其褲子口袋內取出上開噴霧劑朝張玲秋臉部持續噴灑，致使張玲秋因眼部刺痛不堪，並受有雙眼結膜炎合併乾眼症而不能抗拒，高振家即將金飾盤強搶而去（其上有黃金項鍊11條，價值約128萬餘元），得手後離去。嗣經張玲秋報警，而循線查悉上情，並在高振家身上起獲1條金項鍊。
二、案經張玲秋訴由桃園市政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟按被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。本案所涉被告以外之人於審判外所為之陳述及所製作之文書，當事人及辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，爭執其證據能力，且本院審酌結果，認該證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認該等供述證據均具證據能力。又卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，所引用之卷證所有證據，如下揭所示均有證據能力，合先敘明。
貳、認定事實所憑之證據及理由訊據被告高振家對於攜帶噴霧劑、鐵鎚、電擊棒至張玲秋之銀樓，並朝張玲秋臉部噴灑辣椒水，致張玲秋不能抗拒，而強取金飾11條之事實，於警詢、偵訊、原審及本院審理時供承不諱（見臺灣桃園地方檢察署110年度他字第5473號卷【下稱他字卷】第169-172頁；原審110年度聲羈字第326號卷【下稱聲羈卷】第31-32頁；臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第28419號卷【下稱偵字卷】第17-21、295-298、375-377頁；原審110年度訴字第1174號卷【下稱訴字卷】第39-41、121-124、173頁），惟辯稱：噴霧劑並非兇器，鐵鎚及電擊棒雖有帶在身上，但沒有拿出來使用，也不能認為攜帶兇器，故本件應為普通強盜云云。經查：
一、關於被告上揭坦認為強盜之犯行，核與證人即告訴人張玲秋於警詢、偵訊時所述案發經過、其眼睛及膝部受傷之原因（見他字卷第157-159頁；偵字卷第33-38、279-280、363-365頁），互核相符，並有桃園市政府警察局桃園分局搜索、扣押筆錄、桃園分局扣押物品目錄表、桃園市政府警察局景福派出所照片黏貼紀錄表、受（處）理案件證明單、受理各類案件紀錄表、晨暘診所診斷證明書、 惠安 眼科診所診斷證明書附卷可稽（見偵字卷第39-43、47-53、57-61、79-95、281-283頁），另查被告持噴霧器朝張玲秋臉部噴灑之行為，致張玲秋之眼部受到強烈刺激而影響視力，無法追出店外阻止被告強取金飾盤，被告之手段已屬對人之身體施以暴力，足以壓抑張玲秋之意思及行動，達至使不能抗拒之程度無訛。是被告自白部分核與事證相符，堪以採信。
二、關於噴霧劑是否為兇器乙節，經查：㈠按所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身
體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之。最高法院79年度台上字第5253號判決可資參照。證人張玲秋於於偵訊時證述：伊介紹時，被告從口袋拿出噴霧器，伊抓著盤子，被告往伊臉部噴5、6下，伊眼睛睜不開、很刺痛，只有一眼看得到東西，另一眼已經看不到了，跟著追出去時有跌倒等語（見他字卷第157-158頁），顯見縱斯時張玲秋不願就範而曾與被告拉扯金飾盤並追出店外，然被告持噴霧器朝張玲秋臉部噴灑之行為，實際上已致張玲秋之眼部受到強烈刺激而影響視力。又被告當日使用噴霧器朝張玲秋之臉部噴灑，顯已將噴霧器作為攻擊張玲秋之工具，彰顯其主觀之行兇意圖，客觀上亦造成張玲秋眼睛疼痛、短暫視覺喪失，事後張玲秋至眼科就診，經醫師診斷罹患雙眼結膜炎合併乾眼症，有惠安眼科診所診斷證明書為憑（見偵字卷第283頁）， 益徵 被告所持噴霧器已對張玲秋之人身安全造成相當程度之傷害，實具危險性。
㈡本院於審理中勘驗查扣之噴霧器，勘驗結果為：扣案之2個
噴霧劑，均為紅色，品牌均為TOPGUN，18C.C.防身噴霧劑，成份註明百分之十的辣椒精油，百分之九十環保冷媒，無毒無污染性，注意事項載明應遠離兒童，置於10度C以下陰涼處，如有誤噴，請先用冷水沖洗，冰敷後就醫。材質為塑膠材質。長度約8公分。等情，有本院勘驗筆錄在卷足參（見本院卷第105頁），堪認該噴霧劑雖無毒，但有辣椒精油成份，若遭噴灑，仍須冰敷就醫，對人體仍有一定傷害，對身體產生一定威脅，具有危險性。是堪認被告於案發當時使用之噴霧劑屬兇器無訛。
三、關於鐵鎚、電擊棒是否屬攜帶兇器乙節，經查：㈠刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪及同法第330條之
攜帶兇器加重強盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜或強盜為其加重條件，只要於竊盜或強盜時攜帶兇器，即構成加重竊盜或強盜罪名，因立法所規範者為攜帶兇器竊盜或強盜即屬於加重條件，而不以取出兇器犯之為必要，亦不以攜帶之初有持以行兇之意圖為限。最高法院94年度台上字第3149號判決可資參照。
㈡被告於本院審理中供稱：我電擊棒是防身用，鐵鎚部分是我
原本想說如果銀樓的玻璃門關閉不讓我出去時要拿來敲門逃離用的等語。（見本院卷第109頁）則被告前往銀樓之前，將電擊棒、鐵鎚均置放在背包內，帶往銀樓，並準備在行兇之時趁機使用，僅係使用噴霧劑即得手逃離，未及使用鐵鎚、電擊棒。此部分堪認被告於攜帶之初即有行兇意圖，而電擊棒產生電流使人疼痛無法動彈、鐵鎚質地堅硬，可傷害身體，均對身體產生一定威脅，具有危險性，當無疑問，是此部分自屬攜帶兇器強盜。
四、綜上所述，被告所辯本件僅為普通強盜罪，難以憑採。本案事證明確，被告之加重強盜犯行堪予認定，自應依法論科。
參、論罪
一、核被告所為，係犯刑法第330條第1項之（犯強盜罪而有第
321條第1項第3款之情形）攜帶兇器強盜罪。被告於實施強暴行為之強盜過程中，致張玲秋受傷，乃其施以強制力之當然結果，亦無證據顯示被告係另行基於傷害之犯意所為，不另論傷害罪。
二、另按刑法第59條規定：「犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，最高法院著有69年台上字第4584號判決可考，是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法，此有最高法院88年度台上字第6683號判決意旨可參。本件被告以噴灑辣椒水方式至告訴人不能抗拒，強取金飾盤，致使被害人損失高達百餘萬元，眼睛並受有傷害，然並未與告訴人和解，難認犯罪情狀有何憫恕之處，而本罪之最輕刑度為有期徒刑7年，最高可判處15年，原審量處有期徒刑8年，接近最輕刑，亦難認刑度過重，自不宜再援引刑法第59條酌減其刑。
肆、撤銷原判決之理由
一、原審就被告上揭犯行予以論科，固非無見。惟查：本件被告除攜帶噴霧器至告訴人店內，另攜帶電擊棒及鐵鎚，而被告自承電擊棒及鐵鎚於強盜時可使用，難認與本案無關。且衡諸常情，一般人亦無平時置放電擊棒及鐵鎚在背包內之需要。而本罪以攜帶兇器為加重條件，自然係認行為人於行為時「攜帶兇器」對法益造成之危險將高於未攜帶兇器者，此於最高法院94年度台上字第3149號刑事判決認攜帶兇器不以取出兇器犯之為必要，亦不以攜帶之初有持以行兇之意圖為限，即可知悉，是其加重刑度目的係在防免行為人為犯罪行為時持有器械。原審僅以被告於強盜時未取出使用，即不構成攜帶兇器之構成要件，尚有違誤。另沒收部分，原審以電擊棒及鐵鎚非供犯罪所用之物，而未宣告沒收，亦有違誤（詳沒收部分）。
二、被告上訴意旨以：關於鐵鎚跟電擊棒，被告沒有拿出來使用且被害人也沒有看到，所以應不構成攜帶兇器。另因為本案是8月1日發生，被害人在8月1日有去內科求診，但是直到8月2日才到眼科求診，可見含辣椒成份之噴霧劑對被害人之危害上低於挫擦傷。又傷害的大小是否足以來認定是否是兇器或是藥劑是值得探討。藥劑無論是化學合成製造或是用天然植物萃取，都是藥劑，故辣椒萃取物或是辣椒精都是藥劑，藥劑不一定都是口服的，如果只是用噴霧劑方式，就只是普通強盜罪。又辣椒萃取物對於人類身體的威脅較安眠藥、FM2等為輕，所以舉重明輕，辣椒萃取物應不是兇器，只構成藥劑或是他法。再者，噴霧劑一次只能噴一點點，所以更不可能被認定是兇器。而辣椒水對人的生命不構成威脅，即使有威脅也是非常輕，請依照刑法第59條酌減。經查：
本件被告攜帶鐵鎚、電擊棒部分，應構成攜帶兇器，業如前述。而噴霧器之用途即在退避他人，有脅迫他人遠離自身之功能，客觀上足對人之身體、安全構成威脅，具有危險性，而本件告訴人眼睛確係受有傷害，難認查扣噴霧器成份對人體無害，此與一般人看到「藥劑」並不會產生恐懼感，意欲儘速躲避顯有不同，自難以噴霧器內成份與藥劑比擬，而認噴霧器非兇器。又被告犯罪情狀並無憫恕之處，原審量刑難認過重，不宜再援引刑法第59條酌減其刑，亦如上述，是被告上訴並無理由。惟原判決既有前述可議之處，自應由本院撤銷改判。
伍、量刑及沒收
一、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思循正途取財，竟以強暴手段預謀強盜他人財物，價值高達百萬餘元（詳如沒收部分），對告訴人造成之心理恐懼及身體傷害非微，應予嚴加非難，且被告雖稱欲彌補告訴人，迄今實際上未賠償告訴人分毫，告訴人損失甚鉅，兼衡被告自承專科畢業、經濟狀況勉持（見偵字卷第17頁）、目前擔任科技公司作業員，月薪3萬餘元等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
二、沒收㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收，
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。檢察官雖以本件被告強盜之黃金項鍊共有15條，請求宣告沒收，惟本院就被告犯罪所得黃金項鍊數量、價值之認定如下：
1.證人張玲秋於警詢時證稱：被告所取黃金項鍊為3兩多麻花與竹節麻花各1條，2兩多六角麻花、龍頭鍊、管狀竹節、鐵板鍊、空心竹節、純麻花各1條，1兩多鑽沙竹節、管狀亮面鍊、麻花各1條，共11條等語（見偵字卷第33-34頁）；於110年8月2日警詢、偵訊時稱：被告取走11條，警方扣押、發還的亮面竹節金項鍊是1兩半的等語（見他字卷第
37、158頁）；於110年9月29日偵訊時另稱：被告拿的金飾盤由2小片組成，其中1片掉在門口，被告拿走重量大的那一片，上面約有15條金項鍊，1兩半約3條，2兩約7、8
條，另外還有3兩的，那一盤的金飾重量都是1兩半至3兩間等語（見偵字卷第363-364頁），先後指稱被告約取走11至15條金項鍊。而經原審勘驗金東華銀樓店內監視器影片，可見被告強取金飾盤逃出店門口時，確有掉落1片金飾盤（見訴字卷第179-180頁），然經放大影像，仍無法點數黃金項鍊之實際數量（見訴字卷第187頁）。參以被告於偵查、原審中供稱：當日強取之黃金項鍊約10、11條，對於告訴人主張每條項鍊重量約1兩半至3兩間，本案金價以110年
7月30日臺灣銀行歷史黃金牌價即每公克1,631元計算沒有意見等語（見他字卷170頁；偵字卷第18、297、376頁；聲羈卷第32頁；訴字卷第40-41、122頁）。則綜合被告及張玲秋所述，堪認被告當日取得之黃金項鍊共計11條，其中1.5兩有3條、2兩有6條、3兩有2條。
2.警方於110年8月2日在被告住處查扣1.5兩黃金項鍊1條已發還張玲秋，有警詢筆錄、桃園市政府警察局桃園分局扣押筆錄可據（見偵字卷第37-43頁），是認被告未經扣案之犯罪所得為1.5台兩黃金項鍊2條、2台兩6條、3台兩2條（計算式：1.5×2+2×6＋3×2＝21台兩，每台兩為37.5公克）。另依110年7月30日臺灣銀行歷史黃金牌價即每公克1,631元計算（見偵字卷第341頁），前揭未扣案之金飾價值應為1,284,413元（計算式：21×37.5×1631＝1,284,412.5，四捨五入）。起訴書意旨認被告犯罪所得為198萬7781.25元，應予更正。
3.綜上，堪認本件被告犯罪所得尚有金項鍊10條（價值約1,284,413元），未返還告訴人，此部分應依刑法第38條之1第1
項前段、第3項規定宣告沒收，如於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈡另附表編號一、二、三所示噴霧器、鐵鎚、電擊棒均為被告
所有、實際上或預備供被告為本案犯行所用物品，應依刑法第38條第2項規定宣告沒收。至編號四至九所示物品，僅係被告犯案當日所穿著衣物及攜帶物品，欠缺刑法上之重要性；編號十至十二所示現金、手機、空氣槍，依卷存事證亦無法認定為犯案工具或屬被告之犯罪所得，均不諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官呂象吾、李昭慶提起公訴，檢察官朱婉綺到庭執行職務。
中華民國111年9月28日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官吳勇毅法官呂寧莉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴資旻中華民國111年9月28日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第330條犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
附表：扣案物品編號品項及數量處理情一防身噴霧器2個沒收。二鐵鎚1個沒收。三電擊棒1個沒收。四黑色後背包1個不沒收。五米色鴨舌帽1個不沒收。六白色上衣1件不沒收。七灰色上衣1件不沒收。八深綠色長褲1件不沒收。九黑色鞋子1雙不沒收。十現金11,465元不沒收。十一iPhone手機1支（IMEI：000000000000000）不沒收。十二iPhone手機1支（IMEI：000000000000000）不沒收。十三空氣槍1支不沒收。