裁判字號：臺灣高等法院111年侵上訴字第147號刑事判決
裁判日期：民國111年09月28日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決111年度侵上訴字第147號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官上訴人即被告鄭憲鴻選任辯護人黃建霖律師上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院109年度侵訴字第126號，中華民國110年12月14日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第24142號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、鄭憲鴻為代號AD000-A109213號之女子（真實姓名年籍均詳卷，下稱Ａ女）的小姑姑之同居男友，其於民國109年4月19日上午11時許，利用Ａ女至其位於新北市○○區之住處（住址詳卷），教授日文而與其獨處之機會，竟基於強制性交之犯意，違反Ａ女意願，在該處客廳，先徒手自後方環抱Ａ女，繼而不顧Ａ女掙扎反抗，強行將Ａ女拉扯至房間門口，以此強暴手段違反Ａ女意願，著手對Ａ女為強制性交，Ａ女因見鄭憲鴻之生殖器已勃起而極力掙脫逃往客廳，鄭憲鴻不顧Ａ女表示拒絕之意，竟挾其身體優勢而將Ａ女強行壓制在客廳沙發上，並以嘴唇親吻Ａ女嘴唇，經Ａ女奮力以踢踹鄭憲鴻之生殖器後，趁隙起身逃離該處，鄭憲鴻始未能得逞。嗣經Ａ女報警處理，循線查悉上情。
二、案經Ａ女訴由新北市政府警察局林口分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明
一、證人即告訴人Ａ女於警詢之陳述，為被告以外之人於審判外所為之陳述，既經上訴人即被告鄭憲鴻及其選任辯護人否認此部分之證據能力（見本院卷第123頁），依刑事訴訟法第159條第1項規定，Ａ女於警詢之陳述無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件檢察官、被告及其辯護人，就本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，除前揭Ａ女之警詢筆錄外，其餘於本院準備程序時均不爭執證據能力（見本院卷第123頁），且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
三、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
四、至於被告及其辯護人另爭執Ａ女與Ａ母、Ａ女與Ａ女小姑姑間LINE對話紀錄之證據能力，因本院並未採用此部分作為認定被告犯罪之證據，即不再贅述。
貳、實體方面
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承其曾於前揭時、地，在其住處與Ａ女獨處之事實，惟否認有何對Ａ女妨害性自主之犯行，辯稱：本案除Ａ女之指述外，Ａ父、Ａ母為Ａ女之父母，關係緊密，其等與Ａ女之友人張○○、馬○○之證述均屬與Ａ女陳述具同一性之累積證據，不足以補強證據之適格，又張○○、馬○○、Ａ父、Ａ母等人雖稱Ａ女在當天看起來很害怕、好像有驚嚇到等情，但此情緒反應極為抽象，要難遽採為Ａ女證述之補強證據，另Ａ女離開我住處時，我還在電梯口目送她離開，Ａ女當時精神狀況正常，且Ａ女稱她手臂因我施暴而瘀傷，理應及時至醫院驗傷並取得診斷證明書，但Ａ女竟遲於事發後月餘才向檢警提起本件性侵告訴，均與常情不符，導致我不及蒐集有利自己之監視器錄影畫面，我沒有性侵Ａ女云云。惟查：
（一）就當日案發經過：
１．Ａ女於偵訊時在社工陪同下證稱：被告是我小姑姑的男朋友，我在星期六跟他們出遊後，留在他家過夜，想隔天起床後就可以開始幫被告上日文課，我平常幫被告上課大約都是三至四小時；事發當天，小姑姑跟她的兩個女兒在中午以前出門，所以只有我跟被告在場，我要對被告做小考試，所以讓被告自己先看書，我做自己的事，大約快中午的時間，就發生這件事，被告當時有親我的嘴唇，他沒有經過我的同意，我不知道有多久，但我當時有感受到他的舌頭，覺得很噁心，我就用腳踢他生殖器部位，被告就離開了，當時他整個人壓上來，我認為我如果沒有踢他的話，他會繼續親下去，我當時想要趕快掙脫，我把自己的東西從桌上快速掃下我包包後，想趕快離開那個地方，但被告抓住我的手，一直要跟我說話，我怕會激怒他而對我做更激烈的事，所以我有聽他說完，我就趕緊離開，他一直要我留下來吃飯，可是我不想，所以就拒絕他並馬上離開，我當下是用跑的，一直跑到捷運站，我要逃離那個地方，我受傷的部位是手腕到手肘中間；我離開現場時，腦袋很混亂，我坐捷運到泰山貴和站，走到中正路換公車，下公車後，我走路回家，被告打電話給我，我很驚嚇不敢接，我就用LINE打給朋友張○○講我大概發生了什麼事，有講到被告要親我，她可能覺得我很緊張，問我要不要去板橋找她，所以我沒有回家而去板橋找她，當時她的男友馬○○也在場，我一直在猶豫，到底要不要跟家人說，我們一起去吃飯，也有提到剛才發生這件事，他們二位建議我跟父母說，但也怕我一個人不敢講，所以他們就陪我一起回家，我回家後爸媽都在家，我先跟媽媽說，有提到被告親我、拉我去表妹房間，接近晚餐時間，我兩個朋友回家後，我跟媽媽一起跟爸爸講這件事等語（見偵查卷第51頁至第53頁）。
２．Ａ女復於原審證稱：被告是我小姑姑的男友，我在小姑姑住處教被告日文，一次上課三、四小時，被告有要給錢，我本來不想收，但是他硬塞給我，他說我沒有工作可能會有一些經濟上負擔，就當學費，這些錢在案發後我都還給他了；109年4月19日當天上午10時接近11時時，我在客廳教被告日文，當時小姑姑和她女兒們都出去了，我一開始說待會要小考，被告先自己讀書，我做自己的事，後來被告問說有沒有要吃飯，問我要吃什麼，他就往廚房那邊去，有些鍋碗瓢盆碰撞的聲響，後來都沒有聽到廚房的聲音，我覺得很奇怪，我那天坐的小椅凳是沒有靠背的，我突然從後面被人抱住，我嚇一跳，才發現是被告用他的兩隻手從後方環抱我，從我的手臂環抱到我的胸前，我嚇到就掙脫他，把他的手弄開，一掙脫後，被告又用兩手要勾把我拉起來，被告拉我的時候很大力，當時我還是背對他，接下來他拉我的手要拖我進去大表妹的房間，我想掙脫，從客廳的沙發、茶几、廚房到各個房間距離是大表妹的房間最近，被告拉我兩手手腕部分，他拉我時我有跟被告說不要這樣、請你冷靜，但被告沒有回答，被告把我拉過去時，我面向他，眼角餘光有看到被告的生殖器明顯勃起，我在大表妹的房間門口有掙脫被告雙手，跑回客廳，我的嘴唇是在我掙脫他逃往沙發那時被他親到，我跑到客廳那邊是因為我的手機在那邊，當下要收東西，我逃去客廳時被告從後面追過來，我還來不及收東西就被被告壓在沙發上，他就順勢親過來，親我的嘴唇，我感覺嘴巴濕濕的，有感覺到他的舌頭，我想趕快掙脫，所以往他下體踢過去，因為被告壓在我的上面，所以我腳掌踢被告生殖器，當時有感覺被告生殖器硬硬的，我一踢完被告，就把桌上東西掃到包包立刻離開；被告當天穿休閒褲且他的生殖器是硬起來的，所以我認為被告是要侵犯我，就是男性生殖器插入女性生殖器的意思，整個過程我有說不要、不要這樣，我跟被告說不要這樣，請他冷靜，我一直說不要，我講很多次，他都面無表情沒有講話，這些都是違反我的意願，不是我同意的，我有明確的不止一次跟被告講你冷靜、不要這樣，且有掙脫、掙扎的動作，我的褲子沒有被他脫掉；我要離開他住處時，被告拉住我，叫我留下來吃飯完再走，還跟我道歉，我雖然不願意，但我不敢激怒他就聽他講完，我離開後趕快用LINE打電話給我張○○，我說我剛才差點被性侵，她好像感覺我很緊張就問我要不要去找她，也問我吃飯了沒，若還沒吃飯要不要順便去吃，我便坐公車去找她，當時她的朋友馬○○也在場，我就跟他們講大概的事情，吃飽後，我就跟張○○、馬○○回去我家，我爸爸正好出去遛狗，家裡只剩媽媽，我在客廳要跟媽媽講，但不知道怎麼跟媽媽開口，馬○○就幫我跟媽媽開口，說小姑姑未來的先生對我怎樣等等，我媽媽很震驚，她當時有想要報警，但因為考量我們是親戚，小姑姑是我爸爸的妹妹，所以還是要先跟爸爸說，看爸爸覺得要怎麼處理比較好，等我兩位朋友回去後，我媽媽就把我爸爸帶來講這件事，我的手腕隔天有瘀青，媽媽有看到等語（見原審卷第240頁至第244頁、第249頁至第278頁、第280頁）。
３．綜觀Ａ女上開證詞，Ａ女於偵訊及原審就本案案發過程係被告先從後方將其環抱，當其掙脫後，再拉扯其手腕至房間前，因其見被告生殖器勃起而奮力掙脫逃至客廳，繼而遭被告強吻，嗣以腳踢踹被告下體始得掙脫等主要過程，其證述內容前後一致，無何矛盾或瑕疵可指。
（二）按性侵害被害人之證述，固須補強證據以擔保其供述之真實性；然此所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證其證言非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足，且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與被害人之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。而法院認定事實並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理之推論而為判斷，要非法所不許（最高法院108年度台上字第162號判決意旨參照）。又按性侵害犯罪具有隱密性質，未必有第三人親見其事，若加害人否認犯行，往往淪於雙方各執一詞之困境，故若有證人陳述其於案發後親見被害人之身體跡證暨相關當事人對該性侵害事件之反應，足以增強被害人證述之憑信性者，自非不得作為被告犯罪之補強佐證（最高法院101年台上字第6571號判決意旨參照）。是以，參酌下列事證：
１．Ａ女在案發後不堪心理壓力而立即撥打電話給張○○，並與張○○、馬○○見面後吐露上情，其等並陪同Ａ女返回住處，將相關過程告知Ａ母，再告知Ａ父，並與Ａ女之二姑姑電話聯繫等情，除據Ａ女之證述外，並據張○○、馬○○、Ａ母、Ａ父、Ａ女之二姑姑等分別證述在卷，有關張○○、馬○○、Ａ父、Ａ母、Ａ女二姑姑所提Ａ女指稱遭被告侵害乙事，雖皆係聽聞自Ａ女轉述，本質上為與Ａ女之陳述具同一性之累積證據，難認具備補強證據之適格。然就其等各自親身見聞部分，分別有下列證述：
⑴張○○於偵訊證稱：Ａ女在109年4月19日接近中午時打電話給
我，打來的口氣有點緊張，稍微提到她差一點被親戚性侵，我想說她現在很緊張，怕會發生什麼事，要安撫她的情緒，我就叫她來找我，後來再陪她一起去找她媽媽，Ａ女打電話給我時，聽得出來口氣很緊張，她要講不講的、支支吾吾又斷斷續續，跟平常不一樣，我看到Ａ女時，她表面上看起來沒有太大變化，但感覺得出來她有點慌，她到我家時，我帶她到樓下吃東西，因為她還沒吃飯，但是她都沒什麼吃，都在想事情，Ａ女在陳述相關過程時，有時候會有點恍惚的感覺，但看得出來她很害怕，後來我和馬○○陪同Ａ女回家，是馬○○跟Ａ母說這件事，Ａ女見到Ａ母時也是支支吾吾，不知道如何開口跟她媽媽說，才會由馬○○開個頭，過程則是Ａ女自己陳述等語（見偵查卷第106頁至第107頁）。其復於原審證稱：依照我的觀察，Ａ女是不會說謊的人，Ａ女於109年4月19日中午在我家附近吃雞肉飯前，她在語音電話中顯露出緊張的語氣，她一開始吞吞吐吐說不太出來，但她以前都是很正常的跟我講話，電話中她有提到「性侵」兩個字，她只跟我說剛才差點被性侵，吃飯的時候，Ａ女吃不下，心不在焉；到Ａ女家後，她還是很害怕，不知道怎麼開口跟媽媽說，馬○○第一個開口，講到在林口小姑姑的男朋友要對Ａ女性侵，Ａ母很生氣，問Ａ女事情的經過確認發生狀況如何，Ａ女有點不知道怎麼跟媽媽講，有點支支吾吾的，她平常講話不是這樣的，我是第一次看Ａ女這樣，Ａ女媽媽有說要問過爸爸的意見，畢竟是親戚，要先問過爸爸怎麼處理，我認為這些事情絕對不是Ａ女編造、開玩笑的等語（見原審卷第282頁至第296頁、第298頁）。
⑵馬○○於偵訊證稱：109年4月19日Ａ女先打LINE電話給張○○，
我本來叫她開擴音講，但Ａ女說不方便，我在旁邊聽他們的對話，才知道發生很大的事，我見到Ａ女時，Ａ女感覺沒有很開心、很悶，跟平常不一樣，Ａ女到板橋跟我、張○○到樓下小吃店吃飯，但她根本吃不下，她說她差點被性侵；在Ａ女家，Ａ女看起來還沒準備好跟她媽媽講，我就開口說Ａ女有事要跟妳說，我就把大概的過程講給她媽媽聽，媽媽說被告是爸爸那邊的親戚，等爸爸回來再決定怎麼做，我在陳述這件事情時，Ａ女感覺悶悶的等語（見偵查卷第107頁至第108頁）。其復於原審證稱：109年4月19日週日接近中午時，Ａ女友打電話給張○○，我跟張○○說Ａ女打來要不要按擴音，Ａ女說不方便，Ａ女支支吾吾的，後來張○○與Ａ女用LINE語音對談時，我看張○○看起來神情凝重，我想說一定是發生什麼事情，我便建議Ａ女過來，我們跟Ａ女見面後吃飯，但Ａ女的那一碗飯幾乎沒有吃，應該是算是我們引導Ａ女講出來發生什麼事，因為她真的很驚恐，她平時算是很樂觀開朗的女生，我從來沒有看過她這樣的神情，表達不像以前講話如此流暢，Ａ女在陳述的過程中表情一直很驚恐；我們到Ａ女家時，Ａ父剛好要去遛狗，是我先說：阿姨，Ａ女有話要跟妳說，但Ａ女就講不出來，應該還是在驚恐之下吧，我再說：阿姨，等一下跟妳說的事情，妳先冷靜一下，接著我就跟Ａ母說Ａ女差點被被告性侵的事情，我覺得Ａ母聽完當下很生氣，可是她有按耐住，Ａ女不是會亂開玩笑的人，她平常情緒很樂觀開朗，當天跟以前都不一樣等語（見原審卷第396頁至第404頁、第406頁至第411頁）。
⑶Ａ母於偵訊證稱：事發當天Ａ女說會帶兩個朋友來家裡，Ａ女
回到家之後看起來有事想要說，但不知道怎麼對我說的樣子，後來姓馬的那位友人說阿姨我要跟妳說一件事，意思是叫我先沈住氣，說Ａ女差點被林口那個渣男強姦，Ａ女在旁邊看起來驚恐未定，跟平常不一樣，我就問Ａ女真的有這件事嗎？Ａ女說對；當天晚上Ａ女跟我說她全身酸痛，要我拿貼布給她，當時我看Ａ女雙手臂有瘀青，我有問Ａ女為什麼會瘀青，她說可能跟被告拉扯的時候去用到等語（見偵查卷第61頁）。其復於原審證稱：Ａ女於109年4月19日下午帶張○○、馬○○回家時，跟平常不一樣，有一種好像受到驚嚇的感覺，我看Ａ女好像一直強忍，她沒有流淚，Ａ女與張○○、馬○○坐在客廳要談話時，Ａ父剛好要去遛狗，是馬○○先開口，她說阿姨，Ａ女今天發生事情，我問什麼事情，馬○○說Ａ女今天差點被林口那個男的強姦（按：Ａ母於法庭作證時停頓、講不下去），Ａ女對我述說事發經過時神情很凝重又很害怕，我當場有說我要跟Ａ父討論一下，看要怎麼處理，當天晚上Ａ女有跟我拿酸痛貼布，我有看到Ａ女手上配戴手錶的上方有瘀青，Ａ女說她全身酸痛等語（見原審卷第422頁至第426頁、第438頁）。
⑷Ａ父於偵訊證稱：當天Ａ女跟她朋友一起來我家，我一開始
不知道發生什麼事，我先去遛狗，遛狗回來，Ａ女看起來有點驚恐的樣子，我很難形容，就是跟平常不一樣，我太太把我叫到外面說被告親Ａ女等語（見偵查卷第57頁）；其復於原審證稱：109年4月19日下午時Ａ女跟兩個朋友回家，我剛好出門遛狗錯身而過，我當時看到Ａ女表情很緊張，我遛狗回到家，看到Ａ女表情很生氣，Ａ母也一樣，當天晚上我拿我妹妹即Ａ女小姑姑東西回來時看到Ａ女哭過，眼睛紅紅的，發生這件事之後Ａ女有比以前沉默，常常精神恍惚等語（見原審卷第584頁至第585頁、第590頁、第592頁至第593頁）。
⑸Ａ女之二姑姑於偵訊證稱：Ａ女是在電話中跟我陳述事發經
過，她的口氣很害怕又緊張，覺得怎麼會發生這種事等語（見偵查卷第109頁）；其復於原審證稱：事發一個月左右，當時Ａ女還沒報案，我跟Ａ女通電話，Ａ女一直哭，是那種被侵害的感覺，很驚恐，聽起來不像是在演戲，我有鼓勵Ａ女、Ａ父一定要報警等語（見原審卷第445頁至第447頁）。
⑹衡酌張○○、馬○○、Ａ父、Ａ母、Ａ女之二姑姑，此五人陳述自己所知本案發生過程雖均屬傳聞證據，惟其等各自聽聞或目擊Ａ女陳述遭被告性侵時之表情態度等舉止與情緒反應，係其親自經驗、知覺之客觀事項，雖與本件主要待證事項（被告有無對Ａ女為性侵犯行）並無直接關連性，惟仍得作為法院判斷Ａ女陳述是否可信之證據，仍屬適格之補強證據。
２．依Ａ女與張○○間之通訊軟體LINE對話紀錄，Ａ女於109年4月19日中午12時18分許曾撥打LINE電話予張○○，通話時間5分44秒，嗣於同日中午12時48分、12時49分許，張○○傳送「一起吃個飯」、「壓壓金」、「順便去精舍收驚一下」、「你都嚇死」等對話，Ａ女則於12時50分許傳送「但萬一問了不知道要怎麼回答感覺很不光彩」，並附上一張寫有「ちーん」的貼圖（見偵查卷第79頁至第83頁）。Ａ女與張○○二人間確實於案發當日中午有段時間對話，Ａ女倘非發生令其驚嚇之大事，張○○不會傳送「壓壓金」、「順便去精舍收驚一下」、「你都嚇死」等要Ａ女放鬆心情之詞語，而Ａ女亦不會再表示「但萬一問了不知道要怎麼回答感覺很不光彩」擔心事情曝光之詞，並附上意指擤鼻涕聲音或令人失望場景聲音之日文貼圖，益見Ａ女、張○○上揭證述內容應為真實。
３．有關Ａ女未於案發後立即報警之原因，Ａ女於偵訊證稱：因為小姑姑是親戚，我跟被告除了本件事以外，沒有糾紛過，本來想事情已告一段落，不要再跟他們有往來就好，但我後續一直聽到小姑姑家說這件事情都是我捏造的，是我在說謊，二姑姑就建議我報警，我認為我的人格清白被他們污衊才選擇報警等語（見偵查卷第55頁至第57頁）；其復於原審證稱：我被性侵當晚我跟爸媽一起去找小姑姑，小姑姑當時說要把被告趕走，我們就想說大家是親戚，109年4月19日至同年5月15日之間我跟家人從沒跟被告說要賠多少錢才不提告，也不想要精神賠償，只要被告離開小姑姑家即可，我們之間完全沒有聯絡，我本來沒有想要提告，但因過了一陣子我從小姑姑或別人那邊知道被告不但沒有搬走，反而講一些是我要勾引他類似這樣的話，我被抹黑，我的名節也受損，我為了要捍衛自己清白才會在109年5月15日去驗傷、提告等語（見原審卷第237頁、第277頁）。Ａ女已證述係因被告之女友即Ａ女的小姑姑起先知悉此事時表示會處理，Ａ女顧及顏面及家人立場而未將此事曝光，但事後卻傳出前揭過程均為Ａ女虛捏，Ａ女為證明清白始提告，此情核與：張○○於原審證稱：過程中我都沒聽到任何賠償金的字眼等語（見原審卷第298頁）；馬○○於原審證稱：我有鼓勵Ａ女去報警，但Ａ女還在驚恐之下，我想說算了，這是他們家族親戚之間的事情，在吃雞肉飯過程中，Ａ女完全沒有說到要對被告請求金錢賠償，Ａ女只是很驚恐而已等語（見原審卷第408頁至第409頁）；Ａ母於偵訊及原審證稱：當天晚上我有打給小姑姑講Ａ女差點就被被告強了的事情，小姑姑很生氣，還說當晚就要讓被告走，隔天下午小姑姑到我家，說被告表示沒有做這種事，是我女兒在說謊，叫我測試一下Ａ女，問Ａ女說不然報案呢等語（見偵查卷第61頁至第63頁，原審卷第436頁）所證相符。上情並與Ａ女之小姑姑於原審證稱：Ａ女的父母親跟我講這件事，之後在停車場，我有說被告如果真的有做這件事就不是人，我會請被告離開，但後來我覺得他們跟被告各說各的，我有說可以去提告等語（見原審卷第317頁至第318頁）證述之情節大致相合。而Ａ女係於案發後離開被告住處，因不堪心理壓力而撥打電話與張○○聯絡，在張○○、馬○○二人詢問下逐漸吐露完整案情，嗣返家與自己的父母見面時，亦係透過友人先開口始逐漸講出案發經過，倘非真有此事，Ａ女應不會有如此心理壓力之外在表現，且於事實發生後原本無意提告或請求金錢賠償，僅希望其小姑姑出面並與被告切斷關係，無誣陷被告之動機，係因事後Ａ女小姑姑選擇相信被告而表示Ａ女可以去提告，Ａ女不甘受辱，為證明個人人格清白始選擇報警等語，益徵Ａ女之證述應屬真實可信。
４．Ａ女於本案發生後，罹患焦慮症、憂鬱症，有焦慮、開心不起來、失眠、食慾起伏大等症狀，雖有吃藥，但焦慮情緒仍存，且在看卷宗資料時，會想哭和感到害怕，因此吃藥改善情緒，目前仍在醫院接受追蹤和治療，有Ａ女至好心情身心精神科診所就診之門診病摘及診斷證明書在卷可參（原審卷第333頁、第623頁至第627頁），且Ａ女除在製作偵查筆錄時有流淚等情緒反應外（偵查卷第53頁），其於原審審理講述案發經過時，亦有情緒激動而不斷哭泣、哽咽而無法持續講述之情況（見原審卷第231頁至第233頁、第235頁、第237頁），顯見Ａ女於案發後確因此有相當程度受創之心理、精神表現，倘非真有此事，應不會有如此心理壓力之外在表現，實難想像Ａ女係挾怨報復，惡意杜撰不實事實，藉以構陷被告於重罪之動機，是由Ａ女事發後受有相當程度心理傷害之徵狀，足以佐證Ａ女上開指述應非虛假。
（三）再查：
１．刑法上所稱之性交，係指非基於正當目的，而以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為；以及以性器以外之其他身體部分或器物，進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。所謂之猥褻行為，則係指性交以外足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言。兩者行為態樣有異，法律上之評價亦不相同，自應予以區別。行為人若基於強制性交之犯意，對被害人著手實行猥褻之行為，而於尚未完成性交行為時其犯行即已中斷，因其所實行之猥褻行為，係其欲完成性交之犯罪目的前，為滿足同一色慾目的之階段行為，自應論以強制性交未遂罪；必以其單純基於強制猥褻之犯意，且僅著手實行性交以外之猥褻行為，始應論以強制猥褻罪。故行為人究應成立強制性交未遂罪或強制猥褻罪，自應視其主觀上之犯意如何為斷（最高法院99年度台上字第3071號判決、99年度台上字第5756號判決意旨可資參照）；又刑法上之猥褻罪，係指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言，若行為人意在姦淫，而已著手實行且已達於用強程度，縱令未達目的，仍應論以強姦未逐，不得論以猥褻（最高法院63年度台上字第2235號判例意旨亦足資參照）。
２．本件Ａ女客觀上先遭被告自後方環抱，後遭被告拉扯欲進入房間，繼而遭被告強壓在沙發上，續遭被告強吻，被告之生殖器有勃起反應等情，足見被告主觀上確意欲與Ａ女發生性行為，僅因終遭Ａ女踢踹生殖器而停止，就犯罪實行之全部過程予以觀察，被告所為鍥而不捨之舉動，已足以表徵其係基於性交之犯意而為，且與性交行為之進行，在時間、地點及手段上有直接、密切之關聯，自不能僅因被告對Ａ女著手性交未達目的，即反推被告所為僅止於猥褻之犯行，而解免其性交未遂之罪責。因此，本案被告以上開強暴手段而違反Ａ女意願，對Ａ女為強制性交未遂犯行，已可認定。辯護人為被告辯護稱：本案被告與Ａ女間縱有拉扯行為，然無從認定被告有強制性交之主觀犯意云云，實非可採。
（四）辯護人雖於原審以Ａ女與被告間有大量LINE通訊軟體對話紀錄，其等間可能存有曖昧關係云云置辯。惟刑法第16章妨害性自主罪章，所保護法益為個人性自主決定權，即個人享有免於成為他人性客體的自由，可依其意願自主決定「是否」、「何時」、「如何」及與「何人」為性行為，此乃基於維護人性尊嚴、個人主體性及人格發展之完整，並為保障個人需求獲得滿足所不可或缺之基本權利。強調「性自主決定權」即「性同意權」，意指任何性行為都應建立在相互尊重，彼此同意之基礎上，絕對是「說不就是不！」、「說願意才是願意！」、「沒有得到清楚明瞭的同意，就是不同意！」。申言之，要求性主動之一方有責任確認對方在「完全清醒」的狀態下「同意」（排除對未滿16歲、心智障礙、意識不清、權力不對等或以宗教之名行誘騙之實者）之行為，鼓勵「溝通透明化」並「尊重對方」（最高法院110年度台上字第229號、第1806號判決意旨參照）。查，依卷內Ａ女與被告間之LINE通訊軟體對話紀錄（見原審卷第129頁至第216頁），雖有部分愛心貼圖（見原審卷第129頁至第130頁、第137頁至第139頁、第179頁、第210頁、第212頁），但內容多為閒聊，且貼圖上較小的愛心符號應僅表示鼓舞、開心之意，觀其全文，難以雙方對話證明被告與Ａ女間有何曖昧、情愛關係；又Ａ女於原審證稱：我對被告完全沒有好感，在LINE對話裡面，我只是覺得他很奇怪會一直拍照，因他說要練習拍照，所以我不疑有他，我有跟被告說怎麼拍女生會比較好，當時我有跟被告說可以多拍小姑姑當練習，我完全不可能喜歡被告，我當他是親戚，是未來的準姑丈，沒有任何男女之間的私情、感情、好感，我只是覺得這麼多LINE有一些奇怪的文字，我覺得他很奇怪，我沒有對被告有好感或類似之詞語等語（見原審卷第245頁至第247頁、第280頁），此情核與張○○於原審證稱：Ａ女從來沒有提過他喜歡上被告等語（見原審卷第290頁），馬○○於原審證稱：我從認識Ａ女到現在，我都知道Ａ女喜歡花美男型的，Ａ女沒有說她對被告愛慕、喜歡等字眼等語（見原審卷第407頁），而Ａ女小姑姑復於原審證稱：我跟被告是男女朋友，被告有跟我提計畫結婚，是有想在109年結婚，我沒有感覺Ａ女對被告有好感等語（見原審卷第312頁），均一致指稱在案發前並未發現Ａ女傾心被告。況本案發生當時，Ａ女遭被告突從後方環抱後，除身體不斷掙扎，並明白表示請被告冷靜、不要這樣等語，顯見Ａ女已明確表示無與被告發生任何親密關係之意，被告卻一再拉扯Ａ女進入房間、壓Ａ女在沙發上強吻，被告主觀上顯然違反Ａ女之性自主意願，本院無從以雙方有LINE通訊軟體對話為有利被告之認定。
（五）Ａ女之小姑姑雖稱：我觀察被告是不會說謊的人云云，然其於原審證稱：我印象中Ａ女很乖，我沒有24小時都在被告旁邊，我沒有辦法判斷被告是否每句話都是真的，「（被告所講的話與Ａ女所講的話，何人所講的話真偽妳也無法判斷？）（搖頭）」（見原審卷第313頁至第314頁）。
而案發時，Ａ女之小姑姑當時不在現場，且自陳無法分辨被告所言真假，其復自承與被告為論及婚嫁之男女朋友（見原審卷第312頁），又Ａ女小姑姑之女兒張○瑄亦於原審證稱：我母親請我出來當證人，她跟被告有跟我說作證大概的方向等語（見原審卷第391頁），足見Ａ女之小姑姑除因感情因素而有迴護被告之動機外，亦要求其女張○瑄依所指示之方向作有利被告證述之舉動，Ａ女小姑姑、小姑姑女兒於原審所證均難為有利被告之認定。
（六）被告雖稱其有在住處之電梯口目送Ａ女離開，當時Ａ女並無異狀云云，本院就此訊問被告當時情形，被告供稱：當時電梯內有其他兩位住戶，但無監視器畫面佐證前情等語（見本院卷第144頁至第145頁），又Ａ女於原審證稱：事發後被告一直要跟我說話，我怕激怒他，怕他對我做更激烈的事情，所以我聽他說完，雖被告表示要留我下來吃飯，但我不想，我拒絕他，我就把桌上的東西掃到包包就趕快離開現場等語（見偵查卷第51頁，原審卷第267頁）。被告確有性侵Ａ女之犯行，業經Ａ女指訴如前，Ａ女係因害怕而想趕快離開現場，則無論被告是否目送Ａ女離開，均無從作為有利被告認定之證據。
（七）綜上各情並與Ａ女之前開證述為綜合判斷，足認Ａ女於偵訊及原審所述關於被告違反其意願，對其為強制性交行為之證述堪信為真實。本件事證已臻明確，被告強制性交未遂犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪：
（一）綜觀被告於本案全程行為過程，Ａ女已反覆以言語及肢體掙扎推拒表達拒卻與被告發生性關係之意思，被告卻違反Ａ女意願，欲拉扯Ａ女進房間，繼而強壓Ａ女在沙發上強吻，核屬不法腕力之強暴行為。又被告此時生殖器並有勃起之生理反應，足見被告此時主觀上亦有強制性交之犯意，惟未插入致未生性交之結果，其犯罪應屬未遂階段，故核被告上開所為，係犯刑法第221條第2項、第1項之強制性交未遂罪。被告對Ａ女為強制性交未遂犯行前所為之強吻等強制猥褻行為，係強制性交未遂之階段行為，應為強制性交未遂罪所吸收，不另論罪。
（二）起訴意旨雖認被告所為係犯刑法第224條之強制猥褻罪。惟按刑法上強制性交未遂與強制猥褻罪之區別，應視行為人有無性交之犯意為斷，被告究係基於性交或猥褻之犯意而實施犯行，則應依積極證據認定之。如前所述，被告除從後方環抱Ａ女，並有拉扯Ａ女進房間、強壓Ａ女在沙發上強吻之舉動，而生理上亦有生殖器勃起之性反應，足見被告主觀上確有欲與Ａ女發生性行為之主觀犯意，僅因遭Ａ女踢踹生殖器而停止，則被告所為應屬強制性交未遂行為。起訴意旨認被告係犯強制猥褻罪，然被告主觀上確有強制性交之意，已如上述，被告行為應論以刑法第221條第2項、第1項之強制性交未遂罪，惟其基本事實同一，且原審及本院於審理時亦已就所涉上述罪名及法條告知被告，給予被告及其辯護人防禦之機會（見原審卷第602頁至第603頁，本院卷第121頁、第140頁），爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。
三、維持原判決之理由：
（一）原審以被告之罪證明確，適用刑法第221條第2項、第1項等規定，並審酌被告恣意對Ａ女為強制性交未遂之行為，戕害Ａ女之身心甚鉅，告訴代理人於審理時陳述Ａ女迄今仍有害怕、恐懼、無法言語、身心受創之情形，並提出至精神科診所就診之病歷摘要為憑，顯見被告此等任意對女子為強制性交未遂之惡性非輕，本不宜輕縱，兼衡被告前無刑事犯罪紀錄之素行，高中畢業之智識程度、生活狀況，暨犯罪動機、目的、手段、所生危害之程度等一切情狀，量處有期徒刑二年。核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴否認犯罪，為無理由，應予駁回。
（二）檢察官上訴主張被告身為Ａ女小姑姑之男友，利用其長輩身分，使被害人降低戒心，而對Ａ女為性交未遂行為，犯後否認犯行，除使Ａ女遭受性侵害之驚恐，還要耗費心神向家人解釋、澄清自己清白，對Ａ女造成二度傷害，犯後態度惡劣，原審量刑顯然過輕云云。按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。原審於量刑理由已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由，並就刑法第57條科刑之情狀一一加以斟酌，本院復審酌被告身為Ａ女長輩，卻未對Ａ女善加照護，反而伸出狼爪，不顧Ａ女反對，意圖性侵Ａ女，原審斟酌一切情狀，就被告所犯強制性交未遂罪判處有期徒刑二年，其就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形。檢察官上訴指原審量刑過輕云云，亦非有理，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蕭方舟到庭執行職務。中華民國111年9月28日
刑事第二庭審判長法官遲中慧
法官楊志雄法官邱筱涵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭巧青中華民國111年9月28日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第221條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。