裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第2398號刑事判決
裁判日期：民國111年09月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第2398號上訴人即被告 黃俊霖 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院110年度審訴緝字第21號，中華民國111年1月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度毒偵字第4767號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理範圍：㈠按刑事訴訟法施行法第7條之13前段規定：中華民國110年5
月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後始適用修正前刑事訴訟法第348條規定。又新修正之刑事訴訟法第348條規定已於110年6月16日公布，依中央法規標準法第13條規定，自本條公布之日起算至第3日即同年6月18日發生效力。換言之，於110年6月18日後繫屬於各級法院之案件，均應依修正後刑事訴訟法第348條規定處理（最高法院110年度台上字第6211號判決意旨參照）。而新修正之本條係規定：「上訴得對於判決之一部為之。
對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」㈡原審判決後，僅上訴人即被告黃俊霖（下稱「被告」）不服
提起上訴，於民國111年6月30日繫屬本院，有原審法院111年6月28日新北院賢刑慶110審訴緝21字第33176號函上之本院收文戳章可憑（見本院卷第3頁），因被告未明示僅就判決之一部上訴，是本案上訴之效力及其範圍，自應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷。又檢察官並未就原判決「不另為不受理」諭知部分（見原判決第4至7頁「理由」欄「四」所載）提起上訴。是依刑事訴訟法第348條第2項但書規定，本院審理範圍僅限於原判決「有罪部分」（見原判決第1至4頁所載），至於原判決「不另為不受理」諭知部分則非本院審理範圍，合先敘明。
二、經本院審理結果，認第一審以被告係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，事證明確，且係累犯，參酌司法院釋字第775號解釋意旨及被告本案犯罪情節，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑；被告於本案遭查獲後，向警方供述其持有毒品之來源，經檢警依被告供述追查其毒品來源，因而查獲販賣毒品予被告之 李承澤 ，已就李承澤所涉販賣毒品罪嫌提起公訴，並經原審法院以108年度訴字第1044號判決處有期徒刑2年2月，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑，並依法先加後減之。另說明被告於本案遭警方查獲時，雖主動交付扣案之第二級毒品，惟其於原審審理時，經傳拘無著，經原審法院通緝後，始遭緝獲，顯無接受裁判之意願，核與刑法第62條前段規定自首之要件不合，無從依自首之規定減輕其刑。爰審酌被告無視政府推動之禁毒政策，明知毒品危害國人身心健康，屬法令規範之違禁物品，竟未經許可而非法持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上，助長毒品流通，極易滋生其他犯罪，亦影響社會秩序及善良風俗，殊非可取，經兼衡其持有毒品之數量非微，及其有多項毒品前科，素行不佳、本案犯罪之動機、目的、手段，自 陳國中 畢業之智識程度，需撫養祖母之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準。另諭知扣案白色透明結晶體1包（驗餘淨重計245.11公克，驗前純質淨重計240.27公克，含其包裝袋1只）含第二級毒品甲基安非他命成分，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬。
經核其認事用法均無違背經驗法則及論理法則，量刑及沒收銷燬之諭知亦無不當，應予維持，並引用第一審判決關於「有罪部分」所記載之事實、證據及理由（詳如附件）。
三、被告上訴意旨略以：本件被告所涉之刑案，原審量處之刑度過重，被告實難信服，故依法提起上訴，請求給予適當之判決等語。
四、按量刑係法院就繫屬個案之犯罪所為之整體評價，為事實審法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列之情狀，在法定刑度內酌量科刑，無偏執一端，或濫用其裁量權限，致明顯失出失入之情形，自不得任意指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號、第331號判決意旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查原審以被告本案所犯為持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，應依刑法第47條第1項累犯規定，加重其刑，再依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑，併說明被告不符刑法第62條前段規定之自首要件，無從依自首規定減輕其刑。經審酌被告無視政府推動之禁毒政策，明知毒品危害國人身心健康，屬法令規範之違禁物品，竟未經許可而非法持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上，助長毒品流通，極易滋生其他犯罪，亦影響社會秩序及善良風俗，殊非可取，經兼衡其持有毒品之數量非微，及其有多項毒品前科之素行、本案犯罪之動機、目的、手段，自陳國中畢業之智識程度，需撫養祖母之生活狀況等刑法第57條各款所列之情狀，據為被告本案犯行之量刑基準，而為前揭刑罰量定，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其裁量權限，亦無量刑過重之情形，並無不當。被告上訴指摘原審量刑過重，並無理由，應駁回其上訴。
五、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官林佳慧提起公訴，被告上訴後，由檢察官施昱廷到庭執行職務。中華民國111年9月28日
刑事第十三庭審判長法官吳冠霆
法官柯姿佐法官陳勇松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官施瑩謙中華民國111年9月28日附件：原判決臺灣新北地方法院刑事判決110年度審訴緝字第21號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告黃俊霖
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度毒偵字第4767號），本院判決如下：
主文黃俊霖持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之第二級毒品壹包（驗餘淨重計貳佰肆拾伍點壹壹公克，驗前純質淨重計貳佰肆拾點貳柒公克），沒收銷燬之。
事實
一、黃俊霖明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，非經許可不得持有，竟基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於民國108年7月22日3時許，在新北市○○區○○街00巷00號3樓居所內，以新臺幣20萬元之價格，向李承澤（所涉販賣毒品部分，業經本院以108年度訴字第1044號判決）購入第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重計245.11公克，驗前純質淨重計240.27公克）而非法持有之。嗣於同日18時許，警方至上址居所查緝時，經警徵得其同意後進行搜索而查獲，並扣得持有之甲基安非他命1包，於同年月23日11時55分許警詢時，並供出毒品來源，因而查獲李承澤。
二、案經新北市政府警察局中和分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告黃俊霖對於上揭持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之犯罪事實坦承不諱，並有卷附新北市政府警察局中和分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份，現場及扣案物品照片5張，勘察採證同意書、內政部警政署刑事警察局108年9月3日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份可稽，被告之自白與事實相符，事證已甚明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第
二級毒品純質淨重20公克以上罪。㈡被告①前因施用毒品案件，經依本院裁定送觀察、勒戒後，認
無繼續施用毒品之傾向，於100年1月14日執行完畢釋放出所，並由臺灣新北地方檢察署檢察官以99年度毒偵字第7526號為不起訴處分確定；②又因施用毒品案件，經本院以100年度簡字第6476號判決判處有期徒刑2月確定；③另因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以101年度簡字第1416號判決判處有期徒刑3月確定，上開2案罪刑，嗣經同法院以101年度聲字第2051號裁定應執行有期徒刑4月確定；④再因施用毒品案件，經本院以102年度簡字第3206號判決判處有期徒刑4月確定；⑤復因詐欺案件，經本院以103年度易字第336號判決判處有期徒刑6月確定，前揭②、③、⑤所示罪刑，嗣經本院以104年度聲字第2922號裁定應執行有期徒刑9月確定；⑥再因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以104年度朴簡字第37號判決判處有期徒刑5月確定；⑦又因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以105年度審易字第1745號判決判處有期徒刑5月確定；⑧復因施用毒品案件，經同法院以104年度簡字第3655號判決判處有期徒刑6月確定，上開2案罪刑，嗣經同法院以104年度聲字第4925號裁定應執行有期徒刑10月確定；⑨又因施用毒品案件，經本院以106年度簡字第7478號判決判處有期徒刑5月確定，於108年4月2日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，是其於有期徒刑執行完畢以後，5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯；司法院釋字第775號解釋，依解釋意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則，於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑，依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑，本案被告之犯罪情節，並無上開情事，尚無依解釋意旨裁量不予加重最低本刑之餘地，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條
、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。查被告於本案查獲後，曾向警方供述其如事實欄持有毒品之來源，檢警依被告之供述追查毒品來源，因而查獲販賣毒品予被告之李承澤，並就其涉犯販賣毒品罪嫌提起公訴(108年度偵字第2371號、第26159號)，且經本院以108年度訴字第1044號判決判處有期徒刑2年2月，此有卷附本院判決書可證等情，是堪認業已因被告之供述而查獲其毒品來源，合於毒品危害防制條例第17條第
1項規定之要件，綜其犯罪情節、犯罪所生之危害及其供述之來源所能防止杜絕毒品氾濫之程度等情狀，本院認均尚不足以因而免除被告上開罪刑，爰就被告所犯上開罪名依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，並依法先加後減之。
㈣按刑法第62條前段所定之自首減輕其刑，係以對於未發覺之
罪自首而受裁判為要件。故犯罪行為人應於有偵（調）查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，並接受裁判，兩項要件兼備，始能邀減輕寬典之適用。若犯罪行為人自首犯罪之後，拒不到案或逃逸無蹤，顯無悔罪投誠，甘受裁判之情，要與上揭法定減刑規定要件不符，不能予以減刑（最高法院76年度台上字第2039號、86年度台上字第1951號、94年度台上字第5690號、99年度台上字第1199號判決意旨可資參照）。查：被告雖於本案遭警查獲時，即主動交付扣案之第二級毒品等情，此有警詢筆錄在卷可佐（見偵卷第6頁背面），惟被告於本院審理時，經傳拘無著，顯已逃匿，於109年7月31日經本院以109年新北院賢刑慶科緝字第0615號通緝在案，直至110年9月16日始為臺北市政府警察局大同分局緝獲，有本院上開通緝書、該分局北市警同分刑字第11030219932號通緝案件移送書附卷可憑，是被告並無接受裁判之意願，顯與刑法第62條自首之要件不合，自無法依自首之規定予以減輕其刑，附此說明。
㈤爰審酌被告無視於政府所推動之禁毒政策，明知毒品危害國
人身心健康，屬法令規範之違禁物品，竟未經許可非法持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上，所為助長毒品流通，極易滋生其他犯罪，亦影響社會秩序及善良風俗，殊非可取，兼衡其持有毒品之數量非微，暨其有多項毒品前科，素行不佳、犯罪之動機、目的、手段，自陳國中畢業之智識程度，需撫養祖母之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
三、扣案之白色透明結晶體1包（驗餘淨重計245.11公克，驗前純質淨重計240.27公克），經送驗後檢出第二級毒品甲基安非他命成分，此有內政部警政署刑事警察局鑑定書1份附卷可稽，為查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬；而直接用以盛裝上揭毒品之包裝袋1只，以現今所採行之鑑驗方式仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定併同宣告沒收銷燬；至鑑定用罄部分，業已滅失，不另宣告沒收銷燬。又扣案之行動電話1支，與本案無涉，故不予宣告沒收，附此敘明。
四、不另為不受理：㈠公訴意旨另略以：被告黃俊霖另基於施用第二級毒品之犯意
，於108年7月22日上午某時許，在新北市○○區○○街00巷00樓居所內，以將毒品甲基安非他命置放於玻璃球內再以火燒烤吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，並依新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（編號：E0000000）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室台北108年8月5日報告編號UL/2019/00000000號濫用藥物檢驗報告各1份為據，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪等語。
㈡經查，被告就上揭施用毒品犯行於偵、審中均坦承不諱，核
與上揭檢驗報告相符合，其自白可資採信，其施用第二級毒品犯行堪可認定。唯按:
①起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言
詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。又此所稱之起訴程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上固以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決者，亦屬「起訴之程序違背規定」（最高法院109年度台上字第3826號判決、最高法院刑事大法庭109年度台抗大字第1771號裁定意旨參照）。
②次按毒品危害防制條例於109年1月15日經修正公布第20條
、第23條等條文，並增訂第35條之1，自同年7月15日施行生效。修正後毒品條例第20條第3項規定：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定」。同條例第23條第2項規定：
「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」。另同條例第35條之1第2款規定：
「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」，亦即法院就審判中之施用毒品案件，應依上揭修正後規定處理。本次修正之毒品條例第20條第3項及第23條第2項規定，雖僅將原條文之再犯期間由「5年」改為「3年」，惟鑑於採取傳統刑事機構式處遇，將施用毒品者當作「犯人」處理，其施用人數及再犯率仍高，將施用毒品者監禁於監獄內，僅能短期間防止其接觸毒品，因慣用毒品產生之「心癮」根本無法根除，並慮及毒品條例施行多年累積之戒毒經驗及實效，暨逐步擴充之醫療、戒癮機構、專業人力、社區支援系統等資源，尤以本次毒品條例第24條修正，擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴處分之範圍，使其能視個案具體情形給予適當多元社區處遇。準此，本次修正後對於施用毒品者之思維，自應與時俱進，擺脫以往側重於「犯人」身分之處罰，著重其為「病患」之特質，並以「治療」疾病為出發點，重新評價前揭所謂「3年後再犯」之意義。而毒品戒除不易，須經長期且持續之治療，為醫療及司法界之共識，施用毒品者既被視為「病患性犯人」，最佳處遇方式即為治療，期能逐漸減少毒品施用之頻率及數量，進而達到戒除毒癮的完全治癒目標。對於施用毒品者之治療方式，有機構外之處遇（如自行赴醫院戒癮、附命完成戒癮治療緩起訴處分等），或機構內之觀察、勒戒或強制戒治；至對施用毒品者科以刑罰，無非在運用刑罰之一般預防功能以嚇阻毒品之施用。基於憲法保障人民之生存權，及根據每個國民生存照顧需要提供基本給付之理念，為協助施用毒品者戒除毒癮復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品者，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮。此即本次修正毒品條例第20條第3項關於施用毒品者所謂「3年後再犯」係何所指之立法真諦。換言之，除檢察官優先適用同條例第24條命附條件緩起訴處分處遇（不論幾犯，亦無年限）外，對於施用毒品初犯者，即應適用第20條第1項、第2項為機構內之觀察、勒戒或強制戒治；若於上開機構內處遇執行完畢釋放後，「3年內再犯」者，依第23條第2項規定，應依法追訴；倘於「3年後再犯」，自應再回歸到傳統醫療體系機構內重為觀察、勒戒或強制戒治之治療。是對於戒除毒癮不易者，唯有以機構內、外處遇及刑事制裁等方式交替運用，以期控制或改善其至完全戒除毒癮。是以，現行毒品條例既認施用毒品者具有「病患性犯人」特質，強調治療勝於處罰、醫療先於司法，對於第20條第
3項及第23條第2項所謂「3年後（內）再犯」，自應以3年為期，建立定期治療之模式。準此，第20條第3項規定中所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第3826號裁定意旨參照）。
㈢被告前因施用毒品案件，經依本院裁定送觀察、勒戒後，認
無繼續施用毒品之傾向，於100年1月14日執行完畢釋放出所，並由臺灣新北地方檢察署檢察官以99年度毒偵字第7526號為不起訴處分確定，其後被告未曾再因施用毒品經執行觀察、勒戒或強制戒治，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可佐。參照上開法條規定及說明，被告既於觀察、勒戒執行完畢釋放3年後，再犯本件施用毒品案件，即應重為觀察、勒戒程序，或由檢察官為多元化之緩起訴處遇，不得逕行起訴。本件檢察官未及審酌被告有無不適合附命完成戒癮治療等緩起訴處分之情形，若由本院依職權逕予裁定觀察、勒戒，對被告顯屬不利或有失公平。是本案依修法前規定所為之起訴，因毒品危害防制條例業已修正，其起訴程序屬違背規定，揆諸上揭說明，被告施用毒品部分原應為諭知不受理之判決，然檢察官認此部分與已經起訴部分即持有第二級毒品純質淨重超過二十公克罪，有實質上一罪之吸收關係，爰不另為不受理判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第4項、第17條第1項、第18條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林佳慧偵查起訴，由檢察官盧祐涵到庭執行職務。
中華民國111年1月21日
刑事第二十五庭審判長法官白光華
法官曾淑娟法官王綽光
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官王嘉蓉中華民國111年1月24日附錄本案論罪科刑所引法條全文：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣二十萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣十萬元以下罰金。