裁判字號：臺灣高等法院111年上易字第903號刑事判決
裁判日期：民國111年09月28日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院刑事判決111年度上易字第903號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官上訴人即被告李有福
劉素真上列上訴人等因被告等賭博案件，不服臺灣臺北地方法院110年度易字第522號，中華民國111年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第17368號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於沒收部分撤銷。
扣案如附表編號一至九、十一至四十所示之物均沒收。
其他上訴駁回。
事實及理由
一、本案審判範圍：㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑
、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑及沒收事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑或沒收事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。
㈡原審判決後，檢察官對原判決沒收部分聲明不服，並於法定
期間提起該部分上訴，上訴人即被告李有福（下稱被告李有福）、上訴人即被告劉素真（下稱被告劉素真）亦對原判決聲明不服，並均於法定期間提起上訴，惟被告李有福、劉素真（以下合稱被告2人）於本院審理中均當庭陳稱：伊只針對量刑上訴等語（見本院卷第134頁），是認被告2人只對原審之科刑事項提起上訴無訛。依據前述說明，本院僅就原審判決關於沒收及被告2人部分之量刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。
二、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實、所犯罪名：㈠犯罪事實：
李有福在址設臺北市○○區○○街0段00號1、2樓經營「大三元棋牌社」，劉素真擔任櫃檯人員負責為賭客發放、兌換點數卡，李有福、劉素真竟共同基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之犯意聯絡，自民國109年1月3日起至同年6月11日18時30分許為警查獲止，在上址聚集不特定賭客，以麻將、骰
子、牌尺及點數卡等賭博工具，其賭法為臺灣麻將16張，賭客須先以現金向櫃檯人員換取點數卡，輸贏比例由賭客自行決定，每1將麻將大三元棋牌社向同桌賭客收取新臺幣（下同）100元之抽頭金，結束後，賭客再清點手中所持有之點數卡，並向櫃檯人員換回現金，賭客以此方式在上開不特定人可出之大三元棋牌社內賭博財物。嗣 胡凱棱 、 張廣銓 、 馬孝鳳 、 王德揚 、 曾文俊 、 劉偉平 、 張湘湄 、 楊再 便，各基於公然賭博之犯意，於109年6月11日18時30分前之某時，在上址公眾得出入之場所，以大三元棋牌社提供之麻將、點數卡等物為工具賭博財物。嗣經警方於同日18時30分許，持本院核發之搜索票前往大三元棋牌社執行搜索而當場查獲，並扣得如附表所示之物。
㈡所犯罪名：
刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪，被告2人均以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應從一重之圖利聚眾賭博罪處斷。
三、撤銷改判之理由（即沒收部分）：㈠按刑法沒收之相關規定修正前，係將沒收視為刑罰之一種，
修正前刑法第34條第2款、第3款將沒收及其附隨之追徵、追繳或抵償定義為「從刑」之一種，即為此種觀念之具體展現。誠然，古代之沒收，旨在剝奪犯罪行為人之財產，使犯罪行為人受重大之不利益，以此達到懲罰犯罪行為人之目的，此種沒收當屬刑罰，殆無疑義；惟時至今日，沒收之標的業已由犯罪行為人之財產，轉為「違禁物、供犯罪所用之物、犯罪預備之物、犯罪所生之物、犯罪所得」（修正前刑法第38條第1項、修正後刑法第38條第1項、第2項、第38條之1第1項前段參照）。其中對違禁物、供犯罪所用之物、犯罪預備之物、犯罪所生之物宣告沒收，核其意旨，乃在排除犯罪行為人對於該等物品之占有，避免犯罪行為人未來利用上開物品再次犯罪，甚至避免犯罪行為人以外之第三人利用上開物品再次犯罪（如違禁物之情形），較諸刑罰，無寧更具保安處分之性質；另對於犯罪所得之沒收，則旨在避免犯罪行為人因犯罪而保有不當之利得，係深受衡平思想之影響，亦非可以單純之刑罰目之。上開沒收所存之立法思維，核與傳統將沒收定義為「刑罰」之觀念顯見矛盾、齟齬之處，故新修正刑法將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」（刑法第2條立法說明一參照），且佐以依修正後刑法第2條第2項規定應逕適用裁判時法律，而無刑罰所應適用之「從舊從輕原則」之適用，益見刑法修正後，沒收業已「去刑罰化」而具「獨立性」，仍需以犯罪行為之存在為前提，故於刑之宣告之同時併為沒收之宣告，乃實務上最常見之運作模式（修正後刑事訴訟法第309條第1款參照），但亦得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（修正後刑法第40條第3項、刑事訴訟法第59條之1、修正後刑事訴訟法第455條之34至37參照），故在論理上，「沒收」本得與「本案部分（即罪刑部分）」截然區分，即若原判決僅沒收部分有所違誤，而於本案部分認事用法正確時，自僅得就沒收部分撤銷，方符立法本旨。
㈡次按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，
刑法第2條第2項定有明文。查，被告2人及同案被告胡凱棱、張廣銓、馬孝鳳、王德揚、曾文俊、劉偉平、張湘湄、 楊再便 行為後，刑法第266條規定已於111年1月12日經總統華總一義字第11100001931號令公布修正，並自111年1月14日生效，將原本第2項之沒收規定，移列至第4項，並增列「當場賭博之彩券」亦不問屬於犯人與否，沒收之。是本案應逕適用裁判時法即修正後刑法第266條規定。
㈢原判決就扣案如附表編號一至九、十四至十八、二十一至二
十四所示之物諭知沒收，固非無見。惟按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。經查，扣案如附表編號十一至十四、十九至二十所示之物，均係共犯 鄭彥欣 即大三元棋牌社所有，且供被告李有福犯本案圖利聚眾賭博犯行所用之物，原判決竟未諭知沒收，容有未合。檢察官上訴意旨指摘原判決對扣案如附表十一至十四、十九至二十所示之物未為沒收之諭知不當，為有理由，自應由本院將原判決關於沒收部分予以撤銷改判。
㈣按犯在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物之罪，當場賭
博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第266條第4項定有明文。查同案被告胡凱棱、張廣銓、馬孝鳳、王德揚、曾文俊、劉偉平、張湘湄、楊再便均犯修正前刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博罪，業經原審論處罪刑確定在案，而扣案如附表編號十四至十七、二十一至四十所示之物，均係當場賭博之器具，不問屬於犯罪行為人與否，應均依刑法第266條第4項規定宣告沒收之。
㈤復按刑法上責任共同原則，係指共同實行犯罪行為之人，在
合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其共同犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。亦即責任共同原則僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪，以及犯罪所得之沒收旨在澈底剝奪犯罪利得以根絕犯罪誘因，係屬兩事。又沒收固為刑罰與保安處分以外之獨立法律效果，但沒收人民財產使之歸屬國庫，係對憲法所保障人民財產基本權之限制，性質上為國家對人民之刑事處分，對人民基本權之干預程度，並不亞於刑罰，原則上仍應恪遵罪責原則，並應權衡審酌比例原則，尤以沒收之結果，與有關共同正犯所應受之非難相較，自不能過當。從而，共同正犯間關於犯罪所得、犯罪工具物應如何沒收，仍須本於罪責原則，並非一律須負連帶責任；況且應沒收物已扣案者，本無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收或重複諭知之必要，否則即科以超過其罪責之不利責任。因之，本院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得，及就共同正犯間犯罪工具物必須重複諭知之相關見解，自不再援用，應改為共同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒收及追徵；而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權者，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收。至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收或連帶沒收及追徵（最高法院108年度台上字第1001號判決意旨參照）。查扣案如附表編號一至四、七、九、十一至十三、十八至二十所示之物，均係供被告李有福犯本案圖利聚眾賭博犯行所用之物，其中扣案如附表編號一至四、七、九所示之物均為被告李有福所有，而扣案如附表編號十一至十三、十八至二十所示之物，則為共犯鄭彥欣即大三元棋牌社所有，並均為大三元棋牌社現場管理人之被告李有福所得處分等情，業據被告李有福於原審及本院審理中 陳明 在卷（見原審卷一第161頁；本院卷第134頁），揆諸前揭說明，應均依刑法第38條第2項規定諭知沒收。
㈥又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部
不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。經查：
⒈證人即臺北市政府警察局萬華分局西門町派出所警員方良
裕於原審審理中證稱：抽頭金為李有福之營收，秋水傭金則係賭客支付抽頭金100元後，李有福自抽頭金中抽取支付給介紹賭客之人的傭金等語明確（見原審卷一第399頁），而被告李有福於原審審理中亦自承扣案如附表編號五、六所示抽頭金及如附表編號八所示秋水傭金均為其所有等語（見原審卷一第161頁），足認扣案如附表編號五、六所示抽頭金及如附表編號八所示秋水傭金均為被告李有福為本案圖利聚眾賭博犯行之犯罪所得，爰均依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收。
⒉檢察官雖認被告2人就本案圖利聚眾賭博犯行尚有⑴依各月
份日報總表記載估計之犯罪所得251萬5,434元；⑵如附表編號十所示現金4萬9,000元云云。惟查：
⑴觀之卷附之（元）月份日報總表、（2）月份日報總表、
（3）月份日報總表、（5）月份日報總表及日報表（或其翻拍照片）（見偵卷一第367、369至370、375、377、379、388、390、392、394頁）上固記載1月、2月、3月、5月之收入分別為33萬7200元、51萬3,900元、48萬7,710元及52萬9,000元，而6月3日至10日支收入分別為1萬9,900元、2萬2,000元、1萬6,900元、1萬5,800元、2萬3,600元、1萬2,200元、1萬3,000元及2萬8000元，而得以推估大三元棋牌社自109年1月1日起至同年6月10日之收入共計251萬5,434元，然本案卷內並無任何證據足以證明被告2人分別有獲得上開犯罪所得，自無從依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收及追徵。
⑵至於扣案如附表編號十所示之現金係被告李有福所有乙
節，固據被告李有福於原審審理時陳明在卷（見原審卷一第161頁），惟並無證據證明係被告李有福為本案圖利聚眾賭博犯行之犯罪所得，自亦無從依前開規定宣告沒收。檢察官上訴意旨固以：依據卷附經警查扣之「6/11兌換現金表」（見偵卷一第397頁，上訴書誤載為108年度偵字第23201號卷第247頁），「帳」+「卡」+「現」＝370000，足認「帳」、「卡」、「現」為同類、同單位之新台幣而加總，自堪認本案係以點數卡兌換現金賭博之事實。而將三直排欄位「128200」+「85000」+「38650」＝「帳251850」，加上「卡」即點數卡63500及「現」即現金，總計37萬元。而「6/11」、「早」、「玲」，應在顯示此張兌換現金表係109年6月11日為警搜索當天，早班 王培玲 交接時之金額。其中塗改之「現」部分，以總數37萬-「帳251850」-「卡63500」＝54650，而本案扣案現金49000＋抽頭金4150＝53150，兩者金額幾乎一致。又本案被告係以點數卡兌換現金方式賭博，以及抽頭金4150元及茶水傭金240元等情，業經原審認定明確，是現場理應扣得現金賭資。又扣案賭資現金49000元是在被告李有福身上之隨身包查扣，核與當日兌換現金表之帳目相符。而被告李有福所辯解之「會錢」一說，顯然無法證明，原審亦未在理由中採信，足見本案扣案賭資現金49000元確為賭資，應予宣告沒收云云。惟觀之前開兌換現金表記載「帳251850、63500」、「卡63500」、「現7050」，合計「370000」等語明確，則該兌換現金表上記載之現金既為7050元，並非檢察官上訴書前述計算之「54650」，亦非扣案如附表編號十所示現金4萬9,000元，本院自難依憑前開兌換現金表所載認定被告李有福身上所扣案之附表編號十所示現金4萬9,000元為賭資。更何況，檢察官上訴書所計算之54650，與扣案之如附表編號十所示現金4萬9,000元加計如附表編號五、六所示抽頭金4,150元後之5萬3,150元，仍有1,500元之差距，並非一致，檢察官提起上訴，另以現場理應扣得現金賭資為由，無視本案已有如附表編號五、六、八所示之抽頭金、員工「秋水」傭金扣案在卷，遽指扣案如附表編號十所示現金4萬9,000元為賭資，應予宣告沒收云云，實不足採，附此敘明。
四、上訴駁回之理由（即量刑部分）：㈠被告李有福上訴意旨略以：大三元棋牌社負責人鄭彥欣於109
年9月逝世後，其生前積欠裝修、冷氣工人之工程款9萬多元，均由被告設法分期償還，到了110年6月疫情大爆發，政府又強行勒令停業5個多月，大三元棋牌社的房東每月依然收租，毫無讓步通融之餘地，以致被告李有福寅吃卯糧、債台高築，苦不堪言，為此提起上訴，請求從輕量刑云云；被告劉素真上訴意旨則以：被告劉素真於92年間即由醫生診斷罹患躁鬱症，並領有殘障手冊，平日個性易生氣發怒，以致近年來求職過程即不順遂，只能去做臨時代工之工作，平素均靠兒女接濟度日，生活相當拮据，案發當日並未上工，惟為拿取健保卡而為警查獲，氣憤難平；又原審法官多次開庭，詢問相同問題，被告劉素真早已心煩氣躁，所以開庭時口氣不佳，回到棋牌社又遭老闆斥責，惡性循環之下，老闆萬不得已不會排被告劉素真代班，被告劉素真目前生活窘困，請體恤上情，審酌原審法官毫無哀矜憐憫之心，在場賭博者各判處罰金8,000元，被告劉素真只是打掃、辦卡之工作人員，卻判處有期徒刑3月，實有情輕法重、明顯失衡之缺失，請從輕量刑，以維生計云云。
㈡按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得
依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。查被告2人不思戮力上進，循正當途徑獲致財物，被告李有福謀劃、主持大三元棋牌社，實際開設經營賭場，被告劉素真則在該賭場內從事打掃、辦卡等雜務工作，而參與賭場經營，敗壞社會風氣，所為實屬不該，又被告2人於本院審理中雖坦承犯行，惟渠等於警詢、偵查及原審審理中均否認犯行，犯後態度難謂良好；且原審於量刑時已以行為人之責任為基礎，詳予審酌刑法第57條各款及前開所列情狀（含被告2人圖以經營麻將賭場之方式獲利足以敗壞社會風氣，所為均非足取，且犯後均否認犯行，態度非佳；被告2人之犯罪動機、目的、手段、於本案之角色、分工、教育程度、工作情形、家庭經濟與生活情形等），予以綜合考量，就被告2人所犯分別判處有期徒刑5月、3月，併均諭知易科罰金之折算標準，就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，難遽謂原判決之量刑有何不當，經將被告2人所述渠等目前經濟與生活狀況、被告劉素真自92年間起即罹患躁鬱症，並領有殘障手冊等列入量刑因子，與其他量刑因子綜合考量，仍難遽謂原判決之量刑有何不當，縱與被告2人主觀上之期待有所落差，仍難指其量刑有何不當或違法。是被告2人上訴請求從輕量刑云云，均為無理由，應均予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條，判決如主文。
本案經檢察官游忠霖提起公訴，檢察官郭昭吟提起上訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。
中華民國111年9月28日
刑事第二十三庭審判長法官許永煌
法官黃美文法官雷淑雯以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林立柏中華民國111年10月3日附錄原審論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
附表：
編號物品名稱及數量一預備點數卡壹批二日報表伍份三月報表參份四兌換現金表壹批五早班抽頭金現金2,700元六中班抽頭金現金1,450元七中班抽頭金60分八員工「秋水」傭金現金240元九員工支薪表壹張十現金49,000元十一大三元股東分配表參張十二監視器肆顆十三螢幕貳台十四搬風骰子伍顆十五牌尺貳拾支十六麻將捌副十七骰子陸顆十八三星牌手機（IMEI：000000000000000、000000000000000，含SIM卡壹枚）十九員工休假表壹本二十每日記帳單壹批二十一撲克牌柒張二十二撲克牌拾陸張二十三撲克牌拾參張二十四撲克牌拾陸張二十五點數卡拾壹張（100點3張、50點3張、20點1張、10點4張）二十六點數卡玖張（100點3張、50點4張、10點2張）二十七點數卡貳拾肆張（50點3張、100點6張、20點6張、10點9張）二十八點數卡肆張（50點2張、20點1張、10點1張）二十九點數卡玖張（5點4張、10點2張、50點1張、100點2張）三十點數卡拾柒張（5點7張、10點9張、50點1張）三十一點數卡拾壹張（5點1張、10點7張、50點1張、100點2張）三十二點數卡捌張（10點4張、50點2張、100點2張）三十三撲克牌拾貳張三十四撲克牌拾伍張三十五撲克牌拾伍張三十六撲克牌拾張三十七撲克牌拾肆張三十八撲克牌拾貳張三十九撲克牌拾伍張四十撲克牌拾壹張