裁判字號：臺灣 高雄 地方法院105年訴字第164號刑事判決
裁判日期：民國106年04月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決105年度訴字第164號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告鍾佳霖選任辯護人林樹根律師被告劉宏家義務辯護人 葉婉玉 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度偵字第16858號、105年度偵字第1450號），本院判決如下：
主文鍾佳霖共同犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年。
扣案如附表編號1所示之物，沒收銷燬。
劉宏家共同犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表編號1所示之物，沒收銷燬。
事實
一、鍾佳霖、劉宏家均明知 甲基 安非他命係毒品危害防制條例第
2條第2項第2款所列之第二級毒品，未經許可，不得販賣及持有，竟共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，於104年7月2日晚間6時30分許，前往址設高雄市○○區○○○路○○○號「新樂園網咖」，由劉宏家以暗語方式兜售予不特定人，適逢為協助警方查緝而無購買毒品真意之 袁龍冠 察覺，袁龍冠遂向劉宏家佯稱欲購買新臺幣（下同）5,000元之甲基安非他命，劉宏家遂於網咖門口與鍾佳霖確認其身上帶有甲基安非他命後，即與袁龍冠約定交易金額5,000元甲基安非他命，袁龍冠遂以現金不足，需先行提款之方式藉故拖延，並暗中撥打員警 朱白雄 行動電話聯繫前來查緝，劉宏家遂騎乘其向友人借用之重型機車搭載袁龍冠前往高雄市○○區○○路與建國路交叉路口之7-11便利商店內之自動櫃員機提款，待提領完畢後，劉宏家搭載袁龍冠返回上開網咖旁之巷子與鍾佳霖會合，袁龍冠下車後由鍾佳霖交付甲基安非他命1包（含袋毛重2.73公克）予袁龍冠，鍾佳霖並坐上劉宏家騎乘之機車後座，並示意袁龍冠交付5,
000元價金，因員警朱白雄遲遲未抵達現場，袁龍冠為繼續拖延，期間藉故表示毒品數量不足，將甲基安非他命還給鍾佳霖，之後又拿回檢視，鍾佳霖坐在機車後座向袁龍冠伸出左手，嗣袁龍冠在佯裝交付5,000元之際，即雙手抓住鍾佳霖防止其逃逸，並大喊已經通知員警到場等語，雙方發生扭打衝突，劉宏家見狀則趁隙騎乘機車逃逸，鍾佳霖則遭袁龍冠壓制在地，並經到場之員警朱白雄及其他員警同仁逮捕，鍾佳霖、劉宏家因而共同犯賣第二級毒品未遂，並當場扣得如附表所示之物。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之認定按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決理由所引用之各項證據資料（詳後引證據，含供述證據、非供述證據及其他具有傳聞性質之證據），均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告鍾佳霖、劉宏家及其等辯護人均已表示同意作為證據及未於言詞辯論終結前聲明異議（訴卷第53、193頁反面），本院審酌上開證據作成時之情況，亦無違法不當等情形，且與待證事實具有關聯性，以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。
二、認定事實之證據及理由
（一）上開犯罪事實，業據被告鍾佳霖於警詢、偵訊、本院審理中及被告劉宏家於偵訊、本院審理中均自白不諱（警卷第
6頁、偵卷第7、45至46頁、訴卷第51頁反面、193頁反面），核與證人袁龍冠於警詢、偵訊之證述情節（警卷第11至12頁、偵卷第34至35頁）、證人朱白雄於偵訊中之證述情節（偵卷第59頁反面至60頁）大致相符，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場暨扣押物照片共4張、現場監視器翻拍照片共89張、本院勘驗筆錄2份（警卷第14至31頁、訴卷第108至120、147至149、152至
157頁）、台灣大哥大資料查詢1份在卷可稽（偵卷第64頁）。而經警於上揭時地扣得之白色結晶1包（驗前淨重
2.446公克，驗後淨重2.436公克）經送鑑定結果，確含有第二級毒品甲基安非他命成分，並有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品104年9月18日高市凱醫驗字第36163號鑑定書1份（偵卷第67頁）在卷可稽，足見被告前開任意性自白與事實相符，可資採為認定犯罪事實之依據。
（二）按刑法上關於販賣罪，祇要被告本身原有販賣之故意，且已著手於販賣行為之實行，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。倘對造無買受之真意，為協助警察辦案、非法奪取買賣標的物或為其他目的而佯稱購買，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯（最高法院102年度台上字第373號判決意旨參照）。查本件袁龍冠雖無實際向被告劉宏家、鍾佳霖購買第二級毒品甲基安非他命之真意，惟被告劉宏家、鍾佳霖既有販賣毒品之故意，且依約進行毒品交易，堪認被告劉宏家、鍾佳霖已著手實行販賣第二級毒品甲基安非他命之構成要件行為無訛；惟袁龍冠既原無向被告劉宏家、鍾佳霖買受毒品甲基安非他命之意思，其虛與被告劉宏家、鍾佳霖買賣毒品，真意乃在協助警察辦案，故形式上縱認袁龍冠與被告劉宏家、鍾佳霖間，事先就交易之毒品數量、價金已達成合意，惟因實際上袁龍冠係意在協助警察辦案，其等不能真正完成買賣毒品之行為，故本件被告劉宏家、鍾佳霖應僅論以共同販賣第二級毒品未遂罪。
（三）政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品，媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為民眾所熟悉。政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況且，販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除經坦承犯行或價量均達到明確外，委難察得實情，但販賣毒品係重罪，若無利可圖行為人應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣毒品之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。本案被告劉宏家、鍾佳霖苟無利得，豈有甘冒重刑之風險，交付甲基安非他命，並收取價金，又依被告劉宏家於本院審理中自承：本件我期待鍾佳霖的毒品賣出去後，會給我一些錢等語（訴卷第198頁），準此，被告劉宏家、鍾佳霖顯有因轉售甲基安非他命而獲取利潤，則其等共同販賣第二級毒品犯行時，主觀上均有藉此營利之意圖甚明。
（四）雖被告鍾佳霖稱本件販賣之甲基安非他命係劉宏家所有云云。然參酌（1）被告鍾佳霖於警詢、偵訊坦承係由其交付甲基安非他命與袁龍冠（警卷第6頁、偵卷第7頁），且被告鍾佳霖於本院審理中自承：該包毒品是我買的，還沒有付錢，毒品是我的等語（訴卷第201頁反面），再於同次審理中陳述：毒品是我跟劉宏家買的，還沒給錢，劉宏家又要賣給袁龍冠，我就說好，反正也還沒有付錢等語（訴卷第201頁反面）；（2）證人袁龍冠亦於偵訊具結證述：鍾佳霖給我1包毒品，…而5,000元的毒品是在鍾佳霖身上等語（偵卷第34頁反面至35頁）；（3）被告劉宏家亦於偵訊、本院審理中指述：毒品是鍾佳霖的等語（偵卷第46頁反面、訴卷第53頁反面）；（4）倘若被告劉宏家係上開價值5,000元甲基安非他命之持有人，則由被告劉宏家直接帶著上開5,000元之甲基安非他命，騎機車載袁龍冠去領完錢，即可當場交易，又何需由被告劉宏家騎機車載袁龍冠去領錢後，再載袁龍冠回來與鍾佳霖會合，再由鍾佳霖交付甲基安非他命給袁龍冠，因而增加時間的浪費，並增加被查獲之危險？綜合上情判斷，上開扣案之甲基安非他命應屬被告鍾佳霖所持有。
（五）綜上所述，本案事證明確，被告劉宏家、鍾佳霖有上開共同販賣第二級毒品甲基安非他命未遂犯行，均堪認定，均應依法論科。
三、論罪科刑
（一）按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品。核被告鍾佳霖、劉宏家所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告鍾佳霖與劉宏家有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。另被告鍾佳霖就持有第二級毒品之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）刑之加重及減輕事由：
1.就被告鍾佳霖部分
（1）按併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議參照）。查被告鍾佳霖前因施用毒品案件，經本院分別以97年度訴字第138號判處有期徒刑10月、4月、以97年度審訴字第
145號判處有期徒刑8月確定，上開3罪嗣經本院以97年度審聲字第2207號裁定合併定應執行有期徒刑1年7月確定（下稱第一案）；又因施用毒品案件，分別經本院以97年度審訴字第2267號判處有期徒刑9月、5月、經臺灣臺東地方法院以98年度訴字第34號判處有期徒刑
8月、4月確定，上開4罪嗣經臺灣臺東地方法院以98年度聲字第213號裁定合併定應執行有期徒刑1年10月確定（下稱第二案），第一、二案接續執行，於100年
1月10日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣因於保護管束期間內再犯施用毒品案件，上開假釋經撤銷而應執行殘刑即有期徒刑6月28日（下稱甲殘刑）；復因施用及持有毒品案件，經本院分別以100年度簡字第3381、3544號判處有期徒刑6月、6月確定、以100年度簡字第4046號判處有期徒刑6月、5月確定、以100年度審易字第4058號判處有期徒刑6月確定、以101年度簡字第841號判處有期徒刑6月確定，上開6罪嗣經本院以
101年度聲字第1940號裁定就第1至4罪部分合併定應執行有期徒刑1年8月（下稱第三案），就第5至6罪部分合併定應執行有期徒刑11月（下稱第四案），並經臺灣高等法院高雄分院以101年度抗字第177號裁定抗告駁回而確定；甲殘刑與第三、四案接續執行，於103年7月21日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣因於保護管束期間內再犯施用毒品案件，上開假釋經撤銷而應執行殘刑即有期徒刑3月9日，惟甲殘刑業於101年5月25日執行完畢等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑（法定刑為無期徒刑部分不得加重）。
（2）又被告鍾佳霖已著手於販賣第二級毒品行為之實施，然未遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
（3）被告鍾佳霖就販賣第二級毒品未遂犯行，除於法院審理中自白外，尚曾於偵查中坦認犯行（偵卷第45至46頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
（4）至被告鍾佳霖暨其辯護人稱被告鍾佳霖應有毒品危害防制條例第17條第1項減刑之適用云云。然查員警於104年7月3日上午10時許，對袁龍冠製作警詢筆錄時，提供現場監視器擷取照片，經袁龍冠指認、證述販賣毒品共2人，一為交付毒品之被告鍾佳霖，另一為載其至超商提款之男子，此時警方已掌握除鍾佳霖外，並已知另一共同販賣第二級毒品男子之面貌、體型、所穿衣物等資訊，方於同日下午3時許對被告鍾佳霖製作警詢筆錄，並於製作筆錄時以現場監視器擷取照片詢問被告鍾佳霖，從而，員警當時掌握共同販毒者（即被告劉宏家）之面貌、體型、所穿衣物，係經由調閱現場監視器錄影畫面取得，並非因被告鍾佳霖之陳述始掌握共同販毒者被告劉宏家，甚為明確。又就有無因被告供述而查獲其他正犯或共犯乙節，本院依職權函詢（並檢附起訴書）高雄市政府警察局三民第一分局，經該局先後函覆暨檢附之職務報告略以：警詢中鍾佳霖稱毒品係綽號「十三」之男子交付給渠，惟不知道綽號「十三」之男子之真實年籍資料，另本小隊偵辦嫌疑人劉宏家涉嫌毒品案件係依其他線索查獲，非鍾佳霖提供線索查獲等語，此有高雄市政府警察局三民第一分局106年2月16日高市警三一分字第10670132300號、同年2月21日高市警三一分字第10670506800號函在卷可查（訴卷第174至183頁）。
綜上，被告鍾佳霖不符合毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定，附此敘明。
（5）被告鍾佳霖有前揭刑之加重及2種減輕事由，依法先加（累犯）而後遞減（未遂犯、自白）之（法定刑為無期徒刑部分僅減輕其刑）。
2.就被告劉宏家部分：
（1）被告劉宏家前因妨害自由等案件，經臺灣屏東地方法院97年度簡字第2332號刑事簡易判決處有期徒刑2月、2月、3月確定，復因施用毒品案件，經本院97年度審簡字第7132號刑事簡易判決處有期徒刑3月確定，上開4罪經本院98年度審聲字第3458號刑事裁定定應執行有期徒刑8月確定（下稱第一案），又因施用毒品案件，經本院98年度審易字第1643號刑事判決處應執行有期徒刑10月確定（下稱第二案），第一、二案接續執行於99年10月5日縮刑期滿執行完畢等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項規定加重其刑（法定刑為無期徒刑部分不得加重）。
（2）又被告劉宏家已著手於販賣第二級毒品行為之實施，然未遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
（3）被告劉宏家就販賣第二級毒品未遂犯行，除於法院審理中自白外，尚曾於偵查中坦認犯行（偵卷第45至46頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。被告劉宏家有前揭刑之加重及2種減輕事由，依法先加（累犯）而後遞減（未遂犯、自白）之（法定刑為無期徒刑部分僅減輕其刑）。
（三）本院審酌被告鍾佳霖、劉宏家均明知第二級毒品甲基安非他命有害於人體，為牟取不法利益，竟仍販賣甲基安非他命予他人，殘害他人之身心健康，所為誠屬不該。另衡以被告劉宏家犯後坦承犯行，尚具悔意，被告鍾佳霖犯後雖坦承與被告劉宏家共同販賣甲基安非他命，然仍欲將本案交易之甲基安非他命係其所有之事推給同案被告劉宏家，徒然浪費司法資源，暨其等販賣第二級毒品之數量尚非鉅額，販賣情節非甚重大。再考量其等之犯罪動機、目的、手段，暨被告鍾佳霖國中畢業、劉宏家國中畢業之智識程度，被告鍾佳霖之前擔任送貨工作，每月收入約2萬元、被告劉宏家之前擔任廚師，每月收入約2萬5,000元左右之生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、沒收
（一）被告本案行為後，刑法關於沒收業於104年12月17日修正，認沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，於
105年7月1日施行，並於刑法第2條第2項明確規定沒收與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律。又刑法關於沒收之規定既已全盤修正，除現行特別法中有超過刑法沒收專章規範意旨之規定者，依其規定外，否則均應回歸刑法一體適用；更於刑法施行法第10條之3增訂「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示放棄追徵與抵償之無益區分。而毒品危害防制條例第18條第1項前段規定「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」、第19條第1項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」上開條文均於105年5月27日修正，並於105年7月1日施行，以資因應上開刑法施行法第10條之3之施行及沒收修正為獨立之法律效果後之規定。其中毒品危害防制條例第18條第1項之立法理由略以「沒收對象為不問屬於犯人與否，其範圍比刑法沒收章大，且犯罪工具為應沒收，為防制毒品之需要，有於
105年7月1日繼續適用之必要，爰修正原條文第1項文字，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬，以杜毒品犯罪。」、第19條第1項立法理由則以「為因應中華民國刑法修正，沒收為獨立之法律效果，爰修正原條文第1項，擴大沒收範圍，使犯第4條至第
9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生。又刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。另原條文第1項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之。」更顯示了上開毒品危害防制條例第18條、第19條為刑法沒收專章之特別規定。基此，關於沒收，自應適用上開修正後之沒收相關規定。而毒品危害防制條例第18條、第19條為刑法沒收專章之特別規定，於毒品案件中在該當於毒品危害防制條例第18條、第19條條文之規定下，自應優先適用，其餘毒品案件之沒收，則依刑法沒收之規定為之。而販賣毒品所得，既非屬毒品危害防制條例第18條、第19條所規定沒收之範疇，依上開說明，自應依刑法第38條之1第1項之規定，犯罪所得，屬犯罪行為人者，沒收之，且為貫徹不法利得之剝奪，於不法所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1第3項之規定，追徵其價額。
（二）爰就於本案沒收部分說明如下：
1.扣案如附表編號1所示之物品，為第二級毒品甲基安非他命之事實，已如前述，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬。盛裝上開毒品之包裝袋因與其內之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，依上開規定，一併沒收銷燬，至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。
2.扣案如附表編號2所示行動電話1支，無證據證明與本案被告鍾佳霖犯行有何相關，自無從為沒收之宣告。
3.按司法警察於調查時，以辦案技巧，備款佯稱有意購買毒品，進而查獲者，因該款實係供調查證據所使用之工具，顯非行為人因犯罪所得之財物，自不生沒收問題（最高法院96年度台上字第175號、6509號判決意旨參照），且用以交易甲基安非他命之5,000元，被告等人並未取得一節，業據證人袁龍冠於警詢中證述明確（警卷第12頁），揆諸上開說明，自不生沒收問題。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、刑法第2條第2項、第11條、第28條、第47條第1項、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官胡詩英到庭執行職務。
中華民國106年4月19日
刑事第十一庭審判長法官石家禎
法官陳力揚法官李爭春如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年4月19日
書記官李季鴻本案論罪科刑條文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────────┬─────────────────┐│編號│物品名稱及數量│備註│││││├──┼────────┼─────────────────┤│1│甲基安非他命1包│依毒品危害防制條例第18條第1項前段│││（驗前淨重2.446│規定，沒收銷燬。│││公克，驗後淨重2.││││436公克，含包裝││││袋1只）││├──┼────────┼─────────────────┤│2│門號00000000000│無證據證明與本案有關。│││星牌行動電話1具││││（含SIM卡1張，││││IMEI：0000000000││││688550號）││└──┴────────┴─────────────────┘備註：
┌───────────────────────────────────┐│卷宗及代號對照表│├───┬───────────────────────────────┤│代號│卷宗（證物）名稱│├───┼───────────────────────────────┤│警卷│高雄市政府警察局三民第一分局高市警三一分偵字第10471478200號刑│││案偵查卷宗││偵卷│臺灣高雄地方法院檢察署104年度偵字第16858號偵查卷宗││訴卷│臺灣高雄地方法院105年度訴字第164號普通刑案卷宗││││└───┴───────────────────────────────┘