臺灣桃園地方法院114年度訴字第241號刑事判決

臺灣桃園地方法院刑事判決

114年度訴字第241號

公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告徐偉宸

指定辯護人本院公設辯護人 廖彥傑

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第55829號），本院判決如下：

　　主　文

徐偉宸犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑1年10月。緩刑3年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200小時之義務勞務。

扣案如附表編號1、2所示之物均沒收銷燬。扣案如附表編號3所示之物沒收。

　　犯罪事實

徐偉宸知悉異丙帕酯係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品（行為時為第三級毒品，於民國113年11月27日公告改列為第二級毒品），不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於113年10月30日15時59分許，使用社群網站X，以暱稱「鉞@kixik」，在公開頁面發布：「#裝備商#煙彈」等暗示販賣毒品之訊息，伺機兜售含第三級毒品異丙帕酯成分之菸彈。適新北市政府警察局新莊分局警員執行網路巡邏勤務時，發現上開訊息，遂喬裝為購毒者與之聯繫，雙方並議定以新臺幣（下同）700元之價格，交易含第三級毒品異丙帕酯成分之菸彈1毫升，並約定交易時間地點。徐偉宸遂於同日23時27分許，依約前往桃園市○鎮區○○路0段000號之全家便利商店，交付本案菸彈1顆與喬裝購毒者之警員後，當場經逮捕而未遂，並扣得如附表所示之物。

　　理　由

一、證據能力部分

　　本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告徐偉宸及辯護人均同意有證據能力，本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159之5第1項規定，均得作為證據。又資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均具有證據能力。

二、認定事實所憑之證據及理由

　㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第21至29頁、第91至92頁、本院卷第40頁、第57頁），且有新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）警員110年10月27日出具之職務報告在卷可憑（見偵卷第17至18頁），並有社群軟體X之暗示販毒訊息貼文及對話紀錄截圖（見偵卷第55至73頁）、被告所駕駛車輛之車輛詳細資料報表（見偵卷第75頁）、新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷第35至39頁）、同分局113年12月31日新北警莊刑字第1134020174號函暨所附臺北榮民總醫院113年12月6日毒品成分鑑定書（見偵卷第97至99頁）附卷可佐。足認被告之任意性自白與事實相符，堪以憑採。

　㈡又被告自承其係以每4毫升2,100元之價格購入異丙帕酯菸彈，本案則係以每毫升700元之價格出售等語（見本院卷第40頁），其主觀上顯係基於牟取價差之營利意圖而為本案犯行甚明，又此乃主觀意圖之認定，是客觀上實際獲利與否，在非所問。

　㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑

　㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。其意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為吸收，不另論罪。

　㈡被告使用社群軟體X，公開散布暗示販賣毒品之訊息以求尋找買家，已著手為販賣第三級毒品犯罪行為之實行，惟因喬裝為購毒者之警員欠缺購買真意，自始即屬販賣行為不能完成，為未遂犯，考量被告實際上並未成功出售獲利，亦未造成毒品擴散之實害結果，可罰性較低，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。又被告於偵查及本院審理中均自白犯行，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之。

　㈢又辯護人雖為被告請求依刑法第59條規定酌減被告之刑，惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。倘別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。至於行為人之犯罪動機、手段、犯罪所生之危害、是否獲利及獲利多寡、素行是否良好、犯後態度是否良善、生活狀況等，原則上僅屬刑法第57條所規定，得於法定刑內為科刑輕重之標準。本院衡酌販賣毒品行為，乃政府嚴加查緝處罰之犯罪，被告僅為圖謀不法利益，即著手販賣本案菸彈，卻罔顧此類犯行嚴重戕害他人身心健康，縱未既遂，對於社會治安仍造成一定程度之影響，其犯罪動機並無值得同情之處，且被告本案犯行，經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定，予以減輕其刑後，法定最輕本刑已大幅下修至1年9月，由此等刑度評價本案犯罪情節，實未見有何特殊之原因或環境足以引起一般人同情，客觀上亦無情輕法重之憾，與刑法第59條適用要件不符。

　㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，非無謀生能力，且深知毒品戕害國民身心健康及社會秩序甚鉅，竟漠視法令禁制，欲藉販賣第三級毒品牟取私利，助長毒品施用行為，增加毒品流竄於社會之風險，所為應予非難，幸本案毒品菸彈即時為警查獲，未經流入市面，且被告所販賣毒品種類單一，數量及金額非鉅，亦未實際獲取不法利益，並考量其尚無同類前科之素行（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）、自述高中肄業之智識程度、從事遮陽網工程、需扶養妻子，目前妻子待產中之家庭經濟生活狀況（見本院第43頁），及其於警詢、偵查、本院審理中始終坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑。

　㈤末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，考量其本案為初犯，且扣案菸彈之重量尚微、種類單純，被告應非長期施用、販賣毒品之人，其於犯後始終坦認犯行，能積極面對應擔負之責任，可信頗具悔意，對社會規範之認知並無重大偏離，目前亦有穩定正當工作，倘令其入監服刑，無助於重營正常生活，恐未收教化之效，先受與社會隔絕之害，毋寧賦予被告在社會內更生之機會，並藉由附條件緩刑宣告之心理強制作用，期待行為人自發性之向善，而防止其再犯，更為適當，是本院權衡被告之責任、整體刑法目的暨相關刑事政策後，認被告所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑3年，以利自新。而為確保緩刑目的之實現，並使被告能深切記取教訓以建立正確法治觀念，併依刑法第74條第2項第5款規定，諭知其應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200小時之義務勞務，另依刑法第93條第1項第2款規定，諭知其應於緩刑期間付保護管束，以觀後效。至被告如有違反上開緩刑負擔且情節重大，足認所宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，檢察官得向法院聲請撤銷其緩刑宣告，附此敘明。

四、沒收之說明

　㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。查，扣案如附表編號1、2所示之菸彈2顆，經送鑑驗後，確檢出含異丙帕酯成分，有臺北榮民總醫院上開毒品成分鑑定書在卷可參（見偵卷第99頁）。而異丙帕酯業已於113年11月27日經行政院公告改列為第二級毒品，是扣案之上開菸彈2顆，除已鑑驗用罄部分外，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬，而盛裝各該毒品之容器，其上均殘留微量毒品難以析離，且無析離實益與必要，應視同毒品整體，同依前揭規定，併予宣告沒收銷燬。

　㈡扣案如附表編號3所示之iPhone13ProMax行動電話1支，業據被告自陳為其所有，且係供本案聯繫販賣第三級毒品事宜所用等語（見本院卷第41頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。

　㈢至扣案如附表編號4所示之電子菸主機1台，卷內並無積極事證足認與本案犯行有關，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官凌于琇提起公訴，檢察官陳寧君到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　16　　日

　　　　　　　　　刑事第十四庭　審判長法　官　孫立婷

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　邱筠雅

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃皓彥

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　李宜庭

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　17　　日

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。