裁判字號：臺灣高等法院106年上易字第914號刑事判決
裁判日期：民國106年06月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上易字第914號上訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告李王洋上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院105年度易字第584號，中華民國106年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署105年度毒偵字第692號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、證據能力部分
一、最高法院嘗謂：無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。其理由為（略以）：犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第一百五十四條第二項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第三百零八條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用等語（最高法院一００年度台上字第二九八０號判決意旨）。惟按無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。刑事訴訟法第一百五十五條第二項定有明文。此處「判斷之依據」當不僅指有罪判決為限，而包括無罪判決在內，且立法者揭諸正是：「法院要判斷證據資料的證明力，應以具證據能力者為前提」。不論是消極的證據禁止或排除（狹義無證據能力），或者未經嚴格證明法則（未經合法調查之證據），都是欠缺證據能力，而傳聞證據如非屬傳聞法則之例外，自亦無證據能力，在未確定其是否有證據能力之前，法院根本無從提前判斷其證明力，更遑論在確定證據應禁止使用（即排除於審判程序之外）時，法院如無足夠的證據資料足以論斷證明力，自僅能為無罪判決。換言之，在法院論斷有無證據，及證據之證明力是否足以形成有罪心證前，必須先進行證據能力之判斷，始得確定審判程序尚有無足夠之證據可供判斷為心證之基礎，此乃邏輯之必然。從而，認為無罪判決可以無庸為證據能力之判斷，而無須於判決理由內論敘說明，顯有因果倒置、邏輯謬誤之處，爰認仍應先為證據能力之判斷，始得進入證據證明力之論斷取捨，合先敘明。尤以本案為例，本院係以檢察官所提出被告之尿液及尿液檢驗報告書之證據方法（後者即為傳聞證據），屬違法取得經權衡後無證據能力，在被告自白已無補強證據之前提下，無從證明被告犯罪而為無罪判決（詳後述），更足證證據能力必須先於證明力為判斷，否則果如最高法院上述判決所言：無罪判決「所使用之證據亦不以具有證據能力者為限」，得以先跳過證據能力的判斷，長趨直入證明力的審酌，豈非容許不具證據能力的被告尿液及尿液檢驗報告書作為本案判斷之基礎，如此證據排除法則，及其所具有的以司法權抑制違法偵查的法治國功能，形同紙上談兵、空中樓閣？
二、被告於審判外之自白或不利於己之筆錄按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第三項分別定有明文。查被告於偵查、原審程序對於檢察官提出被告之警詢及偵查訊問筆錄之證據能力均不爭執，本院亦查無警察機關或檢察官於製作該等筆錄時，有對被告施以法所禁止之不正方法等情事，是被告於原審及審判外之自白或不利於己之陳述筆錄，足認係出於其任意性所製作，自具證據能力。
三、扣案甲基安非他命一包及吸食器一組之證據能力
（一）查被告於本院援用原審之辯稱謂：司法警察未持搜索票即違法搜索其隨身皮包，其未同意警察搜索，整個過程都屬違法，包括警員違法逮捕，後續所為之採尿業係迫於急著返家照顧年邁失智奶奶而無奈配合，扣案證物及採尿結果均不能作為證據等語。是首應調查司法警察是否合法拘捕被告進而始得判斷是否合法搜索？所取得之扣案物證，即甲基安非他命一包及吸食器一組，是否得作為本案判斷事實之證據，亦即有無證據能力？
（二）本件查獲及搜索被告之經過，經原審訊據證人即執行逮捕搜索之司法警察 陳建中 、 尤瑞勳 、 張令杰 於結證稱（略以）：其等為台北市政府警察局大安分局敦化南路派出所所屬警員，因於暑假期間執行「青春專案」（即從事取締少年毒品、色情案件），因認宜蘭地區於宜蘭公園、火車站附近常有吸食或交易毒品之情形，而於一０五年七月十二日下午著便衣至宜蘭火車站附近勘查，同日二十二時十分許，在宜蘭縣宜蘭市○○路○○號前，因見被告穿著男扮女裝又戴假髮、眼鏡，且將機車快速停置於路邊後立即跑上該處樓梯間，認為被告甚為可疑，即在二樓樓梯間追上被告及出示證件表明警察身分並進行盤查，進而帶被告進入其等駕駛之民用車輛，在車內盤問被告，並在無搜索票之情形下，要求被告將隨身皮包打開讓其等查看，待被告將該皮包打開並表示其內都是化妝品後，員警即自行將該皮包取走並翻找其內物品，因而查扣被告持有之甲基安非他命一包（含袋及標籤毛重0.2860公克，淨重0.0430公克，驗餘淨重0.0428公克）及吸食器一組，進而將被告帶回台北市政府大安分局敦化南路派出所進行詢問調查等語。證人等並當庭提出查獲現場外觀照片、被告照片共三幀附卷可查（參見原審卷第二十三至三十五頁）。本院以為，台北市政府警察局大安分局的警察，若謂無具體事證，竟千里迢迢至宜蘭「勘查」吸食或交易毒品情形，難免牽強，是如被告毫不掩飾所辯（略以）：「我一直懷疑當日是警察把我『釣魚』出來，警察查兒童少年性交易條例第二十九條（本院按：現已修正為兒童及少年性剝削防制條例第四十條）案件都是用釣魚的，我在UT聊天室（男同志聊天室），我認為警察有假扮對方把我約出來，對方說是臺北人，我說臺北來宜蘭會不會太誇張，對方說他十九歲，我有說我的年紀，因為我還說十七歲都有出去過了十九歲算什麼，我想警方就是為了我這句話，想辦我第二十九條，結果也沒有辦我這件。他們先把我逮捕到車上，在車上把我搜出來的，我說要辦趕快辦，因為我要回去照顧奶奶」等語（參見本院卷第二十三頁背面），或許方為本案司法警察所以至宜蘭地區查案的原因，被告此處所辯，較為合理可信。
（三）再按現行犯，不問何人得逕行逮捕之。犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯。有左列情形之一者，以現行犯論：一、被追呼為犯罪人者。二、因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者。刑事訴訟法第八十八條定有明文。再按警察進入公眾得出入之場所，應於營業時間為之，並不得任意妨礙其營業。警察依前條規定，為查證人民身分，得採取下列之必要措施：一、攔停人、車、船及其他交通工具。二、詢問姓名、出生年月日、出生地、國籍、住居所及身分證統一編號等。三、令出示身分證明文件。四、若有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，得檢查其身體及所攜帶之物。依前項第二款、第二款之方法顯然無法查證身分時，警察得將該人民帶往勤務處所查證；帶往時非遇抗拒不得使用強制力，且其時間自攔停起，不得逾三小時，並應即向該管警察勤務指揮中心報告及通知其指定之親友或律師。警察職權行使法第七條定有明文。
（四）以證人即上述司法警察所提出被告當日穿著打扮之相片（參見原審卷第三十五頁背面），可見被告係男扮女裝出現在公共場所，如被告所言是要去赴約。固然是否有「合理懷疑」之盤查、臨檢發動門檻，法院以尊重執勤警察的經驗，依據個案客觀情狀，所為合理判斷為原則，惟警察之判斷如係毫無客觀合理依據，僅取決於警察個人之好惡、偏見甚或刻板印象，而流於主觀恣意，自非不得為介入審查。依證人等所述，及其等所屬台北市政府警察局大安分局敦化南路派出所之呈報單所載「見嫌犯疑似男扮女裝、形跡可疑遂上前盤查」等語（參見偵查卷第六頁），足認所以對被告為盤查，顯係因為其穿著可疑，且懷疑就是警察自男同志網站上約出之人，但司法警察無從證明被告有違反兒童及少年性剝削防制條例之犯行，被告亦非通緝犯，更非犯罪在實施中或實施後即時發覺之現行犯，司法警察亦未查獲被告持有毒品或施用毒品之器具，自不構成以現行犯論之「準現行犯」，蓋準現行犯必須至少為1.被追呼為犯罪人者；或2.因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者，始足當之（刑事訴訟法第八十八條參見）。即使實質上犯罪者，祇要不符通緝犯、現行犯或準現行犯之逮捕要件（本案亦無刑事訴訟法第八十八條之一各款情事），警察即不能為此逮捕，「基於法治國原則，縱令實質正當亦不可取代程序合法」（司法院大法官釋字第五二０號解釋理由書參見）。司法警察單憑被告之穿著，甚或只因為被告曾在男同志網站上聊天，即主觀認定被告涉有犯罪（連甚麼犯罪都不知道）或就是涉犯毒品犯嫌，而對被告為刑事逮捕處分，其判斷顯有流於恣意主觀，甚且在無任何客觀證據下，即對被告進行搜索，不排除有歧視特定性傾向者之嫌，更難認已達「合理懷疑」之合法發動門檻，所為盤查臨檢及逮捕均非合法，而刑事訴訟法第一百三十條所為無搜索票之附帶搜索，必須以合法逮捕為前提，司法警察所為逮捕既屬違法，自非合法的附帶搜索。又警察對被告皮包的翻動，並非基於防止被告自殺、自傷或傷害他人生命或身體，亦非有顯然無法查證身分之情（詳如後述勘驗筆錄），所為亦非合法的盤查攔阻及暫時拘留。
（五）另查卷內固有由被告簽名之「自願受搜索同意書」（參見偵查卷第十頁），惟被告既有如上並非出於自願，而係迫於無奈配合之非法搜索等抗辯，自不能僅憑有如上同意書即遽認屬合法同意搜索。按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。刑事訴訟法第一百三十一條之一定有明文。亦即立法者為免受搜索人之同意意志遭到搜索機關之濫用，明定必須被告係出於自願性之真摯同意。是否同意，並非僅以有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，正如最高法院曾提出的判斷標準：「並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、警察所展現之武力是否暗示不得拒絕同意、拒絕警察之請求後警察是否仍重複不斷徵求同意、同意者主觀意識之強弱、年齡、種族、性別、教育水準、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌（最高法院九十九年度台上字第四一一七號判決意旨）。具體之判斷標準，本院以為，如被告之人身自由已處於受調查、偵查機關（不論合法或非法）拘束之下，雖被告當時固無反對之意，惟仍應依個案情節判斷被告真意。換言之，須探求被告是否係因其人身自由已受拘束，而無從亦無意為反對之可能，此等「同意」自不應視為被告之「自願性」同意，反係被動性，甚或被迫之同意，其當非真摯之同意。具體判斷之方法，例如被告當時之人身自由如未受拘束、被告所在之處所如未受控制，是否即可能不為同意（尤其判斷是否合法同意搜索），均足判斷被告是否自願性、真摯性之同意。查被告係經警非法逮捕，業如上述，足認被告之人身自由已經警察機關為非法拘束之下，其自由決定是否同意之意志力空間已甚薄弱，雖證人即執行搜索之司法警察警員陳建中、尤瑞勳、張令杰均於原審證稱，係因被告同意搜索始對被告之皮包進行搜索等語。惟經原審就當時警察所提出查獲過程錄影畫面勘驗結果（略以）：「（錄影畫面時間全長四分五十九秒，以下標示時間為畫面顯示時間）22：09：07～『乙員警：你只帶一個包包嗎？』、『被告：是』、『乙員警：那包包看一下，看有違禁品嗎？』、『被告：包包裡面都化妝品。』、『乙員警：看一下(一名員警持手機照明，接著另一名員警將車內燈光打開，開拉鍊聲)』、『被告：裡面都是化妝品啦』、『乙員警：裡面有沒有危險物品？』、『被告：沒有』、『被告：裡面都是化妝品啦』、『甲員警：都是化妝品？』、『被告：對啦』、『甲員警：那個呢？』、『被告：啊？』、『甲員警：打開來看打開來看』、『被告：(嘆氣)保險套跟那個啦！』、『乙員警：潤滑？』、『被告：潤滑的啦！』、『乙員警：有沒有藥？』、『被告：沒有啦』、『乙員警：那個是什麼？』、『甲員警：不要一直拿著，不要一直拿著』、『乙員警：之前用什麼？』、『被告：之前用安啊！』、『乙員警持續用手翻動被告前方不明物品』、乙員警：你嘴巴吃什麼？』、『被告：我這個牙齒壞掉了。』、『顯示乙員警所翻動的物件為放置被告前方的大皮包』、『甲員警：用號仔(台語)吧』、『被告：我沒有用號仔(台語)』、『乙員警：腳，腳，腳壓住了是不是』、『顯示乙員警用手將原來放置被告前方的大皮包拿過來放在員警前方，甲員警則打開粉餅查看』、『被告：(目視乙員警)那個之前就放在包包裡面的，我勒戒就放在包包裡面。』、『乙員警：還有號仔(台語)，這硬的吧？』、『（22：10：19）被告：我最近才去驗尿而已。』、『乙員警：(手持夾鏈袋問甲員警)這個是不是硬的(台語)』、『甲員警：對』、『被告：是。但是在我勒戒之前就在裡面的』…」（參見原審卷第五十頁背面）。從畫面顯示司法警察於被告自行拉開皮包拉鍊檢視後，並未發現有何違禁物，係嗣後員警自行未經被告同意，逕自取走該皮包翻找後始發現扣案之毒品及吸食器，明顯非經被告同意而為。對此被告於原審審理時供稱：「玻璃球及甲基安非他命一小包我是放在大包包裡面有拉鏈的夾層，員警後來自己把大包包的拉鏈一層一層拉開，才看到玻璃球及甲基安非他命」等語，更足證必須經由翻找始能發現。被告未曾同意警員就其皮包進行搜索，在被告自行打開皮包拉鍊後，警員亦未因此以目視發現任何違禁物，在無相當理由認為皮包內有違禁物之情形下，自亦不能再為強制搜索，而只能經由被告自願性同意，始得為之。司法警察逕自以「皮包看一下」就取走皮包自為搜索，在被告人身自由已受警察拘束下，難期待被告敢勇於表示反對，此時即使不出聲反對，已是「沉默的抗議」，是即使被告有自行將皮包拉鍊拉開給警員查看，亦顯無同意員警將皮包逕自取走翻找之意。更遑論卷附之自願搜索同意書，顯然並非於搜索前交付被告簽署，被告亦抗辯該同意書係被帶至派出所後始為簽名等語（參見偵卷第十頁，原審卷第五十三頁）。足見員警於本案搜索之前至搜索完成之期間，均未提出該自願搜索同意書供被告簽署，亦不符刑事訴訟法第一百三十一條之一但書所定「但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄」之程序要件，蓋此處所稱記載於筆錄之同意意旨，當然是指事前，或至遲必須於搜索完成前的同意意旨筆錄，否則如業經搜索完畢始要求受搜索人簽署同意書，豈能妄稱為「自願性」同意搜索。是司法警察所為搜索，並非合法同意搜索甚明。末查遑論警察本案所搜索扣押之證物，依卷內卷證顯示，並未依刑事訴訟法第一百三十一條第三項，於搜索後三日內向法院及檢察官陳報本件搜索結果，且搜索標的為被告之皮包，目的在搜索扣押證物，而非搜索犯罪嫌疑人，自無可能屬刑事訴訟法第一百三十一條第一項之緊急搜索人之各款規定；搜索主體又為司法警察，全然未見有檢察官指揮之情，自亦不符同條第二項之緊急搜索物之規定，且為此種無票搜索之前提，亦須「確有相當理由認為情況急迫，非迅速搜索，二十四小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者」，始得發動，本案司法警察僅因被告男扮女裝即懷疑被告藏有毒品，當然不具相當理由的發動門檻，且有歧視之嫌，業如前述。是司法警察所為搜索，不符刑事訴訟法所允許四種無搜索票之搜索，自屬違法搜索無疑，所扣案之甲基安非他命一包及吸食器一組，即屬違法扣押取得之證物。
（六）惟又按違法取得之證物，未必即無證據能力，而應排除或禁止使用。蓋按除另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。刑事訴訟法第一百五十八條之四特別明文。此即學說及實務通稱之「權衡原則」（或「權衡法則」）。所謂「審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，究應如何操作，涉及憲法比例原則之具體化操作方式，容有說明之必要：
1.按搜索，應用搜索票；搜索票，由法官簽名。司法警察官因調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據，認有搜索之必要時，得報請檢察官許可後，向該管法院聲請核發搜索票。刑事訴訟法第一百二十八條第一項、第二項前段，第一百二十八條之一第二項，分別定有明文。又刑事訴訟法第一百三十條至第一百三十一條之一，分別列舉檢察官、司法警察（官）於法定事由下，得不經法院核發搜索票，自行發動搜索之所謂無票搜索。足見我國對於搜索（扣押亦同）強制處分，採行「相對法官保留」法制，除非符合立法者所允許之特定法定事由，得由偵查機關自行發動搜索者外，偵查機關均須向法院聲請核發搜索票，始得搜索。就此法院核發要式搜索票始得執行搜索之規定觀之，亦有稱之採行「令狀主義」之法制。須強調者，「法官保留原則」如係憲法所明定者，即與憲法權力分立原則有關（如我憲法第八條），如係立法者於法律層次所明定，即係立法者所為之「權限分配」，行政權之偵查機關如違反此種「法官保留原則」之權限分配，未經司法權之法院核發搜索票，即發動違法之無票搜索，顯係侵犯立法者所預為之權限分配，當屬情節最為嚴重之違法搜索。又按對於被告或犯罪嫌疑人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所，「必要時」得搜索之。對於第三人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所，以有「相當理由」可信為被告或犯罪嫌疑人或應扣押之物或電磁紀錄存在時為限，得搜索之。刑事訴訟法第一百二十二條定有明文。足見法院核發搜索票並非漫無限制，必須符合立法者所規定之「必要時」（即比例原則之具體化）、「相當理由」等門檻，始可核發搜索票，發動搜索。學說上稱此發動搜索之門檻為「合理根據」，亦有逕稱之「相當理由」者。
2.刑事訴訟法第一百五十八條之立法理由特別強調（略以）：刑事訴訟重在發見實體真實，使刑法得以正確適用，形成公正之裁判，是以認定事實、蒐集證據即成為刑事裁判最基本課題之一。然而，違背法定程序蒐集、調查而得之證據，是否亦認其有證據能力，素有爭議。因而參酌美國實務因應治安要求及現實需要，逐漸增廣排除法則例外情形之適用，及日本實務於戰後受美國影響，亦採「相對排除理論」之立場，以及明示採取德國實務多數主張之「權衡理論」。亦即法院在裁判時應就個案利益與刑事追訴利益彼此間權衡評估等語。立法理由因而進一步認為：「當前證據法則之發展，係朝基本人權保障與社會安全保障兩個理念相調和之方向進行，期能保障個人基本人權，又能兼顧真實之發見，而達社會安全之維護。因此，探討違背法定程序取得之證據，是否具有證據能力，自亦不能悖離此一方向」等語。是除刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第一百五十八條之二、第一百五十八條之三等經立法者就各該「證據取得禁止」之規定「預先權衡」，而以「法定證據使用禁止」（強制排除之立法）方式，為司法權統一設定其「證據使用禁止」之效果者外，其他違法取得之證據，並非一概排除並禁止使用，而係要求法院依個案情節「審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，以認定證據能力之有無。至於如何審酌？單自本條文義，仍無法得出明確之標準，惟此本係「個案權衡」之優點，但相對地，也係其缺點。借用權衡法則發源地，德國學者 駱克信 (Roxin)所言：實務上這種揚棄抽象理論、訴諸個案權衡的趨勢，無非是為了讓承辦法官有較大的裁量空間，因為這種理論可以避免抽象（及可能草率）的規定，而在具體個案中讓法官保留所有可能性，換言之，不會被抽象的規定綁手綁腳。但這項優點，卻也帶來危險，因為會忽略很多－特別是在與足夠確定的先決條件有關的侵犯－由立法者所進行的權衡。我國學者 林鈺雄 教授亦嚴正指出「權衡法則」之缺陷謂：許多案例中可能根本沒有所謂的權衡，法官或許只是以權衡理論之名，粉飾預先定好的審理結果；法官甚至會誤以為，反正是權衡，不免繫於主觀認定，因此量出什麼結果，都不違法。果真如此，則權衡理論只不過替法官「跟著感覺走」的思考方式，提供一個美名。至此，以確定性及法安定性交換而來的「個案正義」，恐怕也只是海市蜃樓（參見林鈺雄，從基礎案例談證據禁止之理論與發展，收於 黃東熊 六秩 晉五 華誕祝壽論文集，一九九七年十一月初版，第三十五頁）。
3.本院以為，權衡法則並非一無可取，至少權衡法則的前提－必須依據個案衡量違法情節及私益侵害情節－就是一大貢獻。因為每件違法取得證據的案例情節容有不同，即便違反的是相同的證據取得禁止的規定，也可能有程度輕重不同，如果不於個案中衡量受侵害之基本權私益及國家刑事追訴的公益，恐怕無法得出妥適且趨於正確的裁判結果。所以權衡理論所主張的個案權衡原則，堪值贊同，祇是所謂「權衡」絕非漫無標準，更非任由法官恣意判斷，為免造成法官有如前之誤解，好像認為既採取「權衡理論」，就是排除其他證據使用禁止的理論，實則德國學界或實務所發展的權衡理論，有其具體內涵，而非任由法官依己意，或了無新意的冠以「比例原則」四字，即驟加判斷。換言之，權衡的標準，並未排除其他學說所提出的判斷標準。早在刑事訴訟法未增訂第一百五十八條之四前，學者普遍認為具有前瞻性、開創性，及具指標意義之最高法院八十七年度台上字第四０二五號判決，即具體將權衡因素著重於「對基本權之侵害是否重大違法」，以及「能否有效達成日後抑制違法偵查之效果」二者。最高法院本件判決謂：「刑事訴訟之目的，固在發現真實，藉以維護社會安全，其手段則應合法純潔、公平公正，以保障人權；倘證據之取得非依法定程序，而法院若容許該項證據作為認定犯罪事實之依據有害於公平正義時，因已違背憲法第八條、第十六條所示應依正當法律程序保障人身自由、貫徹訴訟基本權之行使及受公平審判權利之保障等旨意（司法院大法官會議釋字第三八四號、第三九六號，第四一八等解釋部分釋示參考），自應排除其證據能力。準此，實施刑事訴訟之公務員對被告或訴訟關係人施以通訊監察，如非依法定程序而有妨害憲法第十二條所保障人民秘密通訊自由之重大違法情事，且從抑制違法偵查之觀點衡量，容許該通訊監察所得資料作為證據並不適當時，當應否定其證據能力」（其後同院年九十一年台上字第七二二０號、二二００號，八十八年台上字第六七七五號、第一八八二號、第一一五二號、六七一號號等判決均同此意旨）。學者林鈺雄教授亦早於民國八十六年即參考德國彼邦學說及實務標準，著文提出所謂「三段審查基準說」，立基於「規範保護目的理論」之優位性、「公平審判原則」之前提補充性，末輔以公、私利益權衡之「綜合且有順序」的標準（參見林鈺雄，同上論文，第三十七頁以下）。足見所謂權衡法則，絕非漫無方法、標準，而任憑法官主觀感覺之法則。
4.固然刑事訴訟法第一百五十八條之四立法理由明示七項權衡因素謂：「違背法定程序取得證據之情形，常因個案之型態、情節、方法而有差異，法官於個案權衡時，允宜斟酌以下情形，以為認定證據能力有無之標準：１違背法定程序之情節；２違背法定程序時之主觀意圖；３侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；４犯罪所生之危險或實害；５禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；６偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性；７證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度」等語。又最高法院九十三年台上字第六六四號判例業經將上述權衡因素增列為八項，認應就：１違背法定程序之程度。２違背法定程序時之主觀意圖（即公務員是否明知違法並故意為之）。３違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。４侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。５犯罪所生之危險或實害。６禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。７偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。８證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力。司法院頒行之「法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第八十七則，亦如數照列立法理由之七項權衡因素，要求法官應予審酌。惟須注意者，此處七項權衡因素，未必係併存之關係，甚者多係「互斥」關係者，很顯然易見的例子：第３點所謂「侵害被告權益之輕重」，與第４點所謂「犯罪所生之危害」，即係公、私益相互衝突競合，而勢必須利益衡量者，同樣的情形也發生在第１、２點與第３點之權衡如何取捨。至第５點則係考量未來有無「抑制違法偵查」之可能性，第６點更係引進國外盛行之所謂「假設偵查流程理論」或「必然發現之例外」法理。換言之，七項權衡因素標準係「例示」而非「列舉」之標準，各項因素間亦無先後輕重之排序，更非，也不可能要求法官就所有七項因素均應兼顧。甚至最高法院雖已經開始引用該七項權衡因素，要求事實審法院遵行權衡法則，惟正因為各項因素的具體內涵不明，以及有無先後，或係排他或併存等關係未明，最高法院似仍並未於個案中提出更為具體明確之操作標準，使得雖有標準，卻陷入似無標準的窘境（參見最高法院九十二年度台上字第六七八六號判決、九十三年度台上字第二五七三號判決、九十三年度台上字第三八五四號判決參見）。本院以為，首先應區別偵查機關或審判機關之違法，於偵查機關違法取得之證據，且係惡意違反者，如禁止使用該項證據，足以預防偵查機關將來違法取得證據，亦即得有「抑制違法偵查」之效果者，原則上應即禁止使用（權衡第１、２及５項因素）。其次，如非惡意之違反，仍應審究所違反法規範之保護目的，以及所欲保護被告之權利為何（包括憲法上之基本權，及法律上之實體及程序權），參酌國家機關追訴，或審判機關審判之公共利益（如被告犯罪所生之危險或實害程度），權衡其中究係被告之私益或追訴之公益保護優先，除非侵害被告之權利輕微者，否則仍應禁止使用該項證據，換言之，除非極端殘暴的嚴重犯罪而有不得已之例外，絕對不得祇因為被告所犯為重罪，即不去考量被告被侵害之權利，尤其是被告憲法上權利或足以影響判決結果之程序權受侵害時（權衡第３、７項及第４項因素）。換言之，仍以禁止使用為原則。最末，始考量「假設偵查流程理論」或「必然發現之例外」法理，視偵審人員同時有無進行其他合法採證行為，而如依法定程序有無發現該證據之必然性，以作為原則禁止之唯一例外（權衡第６項因素）。
5.違法搜索尚可大分為「無權搜索」及「無據搜索」。後者係指未達刑事訴訟法第一百二十二條第一、二項所分別規定之「必要性」或「相當理由」之通稱合理根據（或相當理由）之發動門檻，即行發動之無根據之搜索；前者則係指，即令有合理根據（或相當理由）存在，惟如不符刑事訴訟法第一百三十條至第一百三十一條之一所規定之四種不須法官核發搜索票之「無票搜索」事由，偵查機關仍無權發動搜索，換言之，立法者要求偵查機關，仍須向法官聲請搜索票並核准後，始得發動搜索。換言之，無權搜索可謂更為嚴重之違法搜索，蓋合理根據（或相當理由）本係不確定之法律概念，為免偵查機關濫用，而由公正、中立之司法權法官審核，並據此核發搜索票，此即前述所稱「法官保留原則」或「令狀原則」。立法者另外預為權衡並擬制幾種已達合理根據，又具急迫性要件之事由，授權偵查機關得例外不須經法官核發搜索票，即足自行發動搜索之情形，換言之，在不屬立法者明文規定之例外事由者，雖即令符合合理根據（相當理由）之門檻，惟在無法律明文授權偵查機關之「法律保留原則」拘束下，偵查機關自不得違反立法者所為之「權限分配」，而逕自侵害司法權始得決定是否發動搜索之固有權限範圍，此種「法官保留原則」實與憲法上之「權力分立原則」密切相關，如屬「無權搜索」，自係最為嚴重之搜索。
6.經本院審酌前述七項權衡因素，第一，司法警察故意違法之情節重大，證據應予禁止使用：⑴本件違背法定程序之情節嚴重，係屬侵害法官保留原則之最嚴重違法情節；⑵司法警察係故意違背法定程序，其主觀意圖係為逃避法官可能從嚴審查合理根據門檻；⑶就抑制違法偵查之成效言：如禁止使用本件扣案毒品及吸食器證據，無異向警察機關警示，不得再以類同之之動機、手法自行發動違法強制處分，對於日後預防、抑制警察機關之違法偵查手段亦確有助益。第二，本件因司法警察無善意例外之適用，已無須另行考量被告權利侵害及追訴、審判利益之餘地，惟即令警察係善意違法者（絕非指警察為調查犯罪之「善意」動機，依前述說明，本院審酌本件追訴之公共利益，被告如確有施用毒品犯行，其危害社會安全法益尚輕，毋寧是侵害自己的身體健康法益為重，尤其扣案毒品及吸食器如作為證據，即得進而發動驗尿處分，對被告不論是持有毒品或施用毒品之犯行幾可認定，對於被告訴訟上防禦權之侵害甚大，更無證據證明被告持有毒品有其他極端嚴重犯罪之行為，而被告身體自主及隱私權之保障屬憲法第二十二條所保障之基本權（參見大法官第二九三號、第五○九號、第五三五號及第五八五號解釋意旨），被告本件所犯為輕罪，更遑論不能以被告所犯如為重罪即例外不禁止使用扣案證據，實務上（包括最高法院）往往以被告所犯為重罪，作例外不禁止使用證據之因素，顯有誤解權衡法則之真諦，應作修正改進。又本件並無審酌「假設偵查流程理論」或「必然發現之例外」之餘地，自毋庸反面審酌之。從而，扣案毒品及吸食器等證物應予禁止使用，而均無證據能力。
四、被告之尿液、尿液檢驗驗報告書等證據之證據能力
（一）按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用（刑事訴訟法，以下同）第二百零三條至第二百零六條之一之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。第一百六十三條第一項、第一百六十六條至第一百六十七條之七（交互詰問相關規定）、第二百零二條（鑑定人應於鑑定前具結）之規定，於前項由實施鑑定或審查之人為言詞報告或說明之情形準用之。刑事訴訟法第二百零八條第一、二項定有明文。由檢察官指揮司法警察所選任之鑑定人台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告，係於審判外製作完成者，仍不失為「被告以外之人於審判外之陳述」，是除有傳聞法則之法定例外情形，否則仍無證據能力。另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五第一項，分別定有明文。查被告雖對於檢察官所提出之上述審判外製作之鑑定報告書，同意有證據能力，惟本院尚須判斷該鑑定報告是否具「適當性」，始得決定是否有證據能力，而判斷的前提是，檢驗報告所依據的尿液是否為合法採集所得？
（二）被告係經司法警察以持有扣案甲基安非他命及吸食器之現行犯而為逮捕，並進而於警局採集尿液及檢驗尿液而有鑑定報告書。固按檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，刑事訴訟法第二百零五條之二定有明文。但此處之拘提、逮捕亦須以合法之拘提、逮捕為限，非法拘捕不與焉。又犯罪嫌疑人固亦得同意採取尿液配合調查，惟此似檢查身體或「侵入性搜索」之概念，因而此處之「同意」，至少應與刑事訴訟法第一百三十一條之一同意搜索之要件為相同解釋，亦即必須被告係出於自願性之真摯同意。本案並無證據證明被告有同意採集尿液，更遑論此時的同意不可能是自願性同意。扣案證物為非法取得，業如前述，是據此所為之逮捕亦難認合法，否則不啻有鼓勵司法警察先進行非法搜索，再以查扣證物或違禁物而拘捕被告，此時所為的現行犯逮捕絕非合法，蓋此時的「現行犯」是被警察違法製造出來的，自不能依據刑事訴訟法第二百零五條第二項之規定，採取其尿液，尿液既為非法取得，據此所為之鑑定報告，當亦屬違法，不得作為證據。
（三）即使認為警察逮捕本身符合程序，進而得合法採集尿液及鑑定，基於毒樹果實原則：中毒的樹所結出的果實亦因有毒而不能食用。我國立法例上已有此明文，通訊保障及監察法第十八條之一第三項特別明定：「違反第五條、第六條或第七條規定進行監聽行為所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據或其他用途，並依第十七條第二項規定予以銷燬」。亦即違法監聽所取得內容之衍生證據，亦不得採為證據。基於相同的法理，或類推通訊保障及監察法上述條文之規定，本案扣案毒品及吸食器既經權衡無證據能力，據此即使合法採集之尿液及鑑定報告書，當屬衍生之證據，亦不能作為證據而無證據能力。
貳、實體部分－證明力部分
一、公訴意旨（略以）：被告 江清榮 前因施用第二級毒品甲基安非他命案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用傾向，於民國一０五年六月三日執行完畢釋放，並由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以一０四年度毒偵字第五八九號為不起訴處分確定。竟仍不知悔改，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於一０五年七月十一日二十時許在宜蘭縣○○鄉○○路○○○○號家中，以燒烤玻璃球方式施用甲基安非他命一次。嗣於翌日（十二日）二十二時許，在宜蘭縣宜蘭市○○路○○號前，因形跡可疑為警盤查，當場查獲被告手提包內甲基安非他命一包（毛重：0.18克）及吸食器一組。嗣經警採集其尿液檢體送驗結果，呈安非他命類陽性反應，始查悉上情。案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。因認被告涉犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪嫌。
二、查檢察官認被告涉犯上述罪嫌，無非係以被告之自白、扣案甲基安非他命一包及吸食器一組，及採集自被告之尿液、所據以鑑定結果顯示甲基安非他命毒品呈陽性反應之尿液檢驗報告等。
三、按被告（或共犯）之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項就此定有明文。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉以限制向有「證據之王」稱號的自白在證據上之價值，質言之，本條項乃對於自由心證原則之限制，關於自白之證明力，採取證據法定原則，使自白僅具有一半之證明力，尚須另有其他補強證據以補足自白之證明力。而所謂補強證據，最高法院七十四年台覆字第十號曾經加以闡釋：「指除該自白本身以外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足以使犯罪事實獲得確信者，始足當之」。司法院大法官議決釋字第五八二號解釋文後段，對於本條項所謂「其他必要之證據」，著有闡釋，足為刑事審判上操作「自白」與「補強證據」時之參考標準，茲節錄引述如下：「刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯罪事實之認定，採證據裁判及自白任意性等原則。刑事訴訟法據以規定嚴格證明法則，必須具證據能力之證據，經合法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證，始能判決被告有罪；為避免過分偏重自白，有害於真實發見及人權保障，並規定被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。基於上開嚴格證明法則及對自白證明力之限制規定，所謂『其他必要之證據』，自亦須具備證據能力，經合法調查，且就其證明力之程度，非謂自白為主要證據，其證明力當然較為強大，其他必要之證據為次要或補充性之證據，證明力當然較為薄弱，而應依其他必要證據之質量，與自白相互印證，綜合判斷，足以確信自白犯罪事實之真實性，始足當之」。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。
再按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，在刑事訴訟「罪疑唯輕」、「無罪推定」原則下，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院七十六年台上字第四九八六號判例意旨曾強調此一原則，足資參照。又按最高法院於九十二年九月一日刑事訴訟法修正改採當事人進行主義精神之立法例後，特別依據刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定（檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法），再次強調謂：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」等語（最高法院九十二年台上字第一二八號判例意旨參見）。九十八年十二月十日施行生效的「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法」，將兩公約所揭示人權保障之規定，明定具有國內法律之效力（第二條參見），其中公民與政治權利國際公約第十四條第二項亦揭示「受刑事控告之人，未經依法確定有罪以前，應假定其無罪」；刑事妥速審判法第六條更明定：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則」。凡此均係強調學說所指，基於嚴格證明法則下之「有罪判決確信程度」，對於被告是否犯罪之證據應證明至「無庸置疑」之程度，否則，於無罪推定原則下，被告自始被推定為無罪之人，對於檢察官所指出犯罪嫌疑之事實，並無義務證明其無罪，即所謂不「自證己罪原則」，而應由檢察官負提出證據及說服之責任，如檢察官無法舉證使達有罪判決之確信程度，以消弭法官對於被告是否犯罪所生之合理懷疑，自屬不能證明犯罪，即應諭知被告無罪。
五、查本案僅有被告尚稱任意性之自白，其餘檢察官提出作為補強證據者，不論甲基安非他命一包、吸食器一組、採集自被告之尿液、所據以鑑定之尿液檢驗報告等，均經本院認定無證據能力如前。換言之，本案僅有被告之自白，卻無任何足以補強其自白真實性之證據，足以形成被告犯罪之心證，又無其他積極證據足證被告有檢察官所指犯行，自應為無罪之認定。
六、上訴駁回之說明：經查原審詳細調查並論證司法警察搜索扣押毒品及吸食器之強制處分不符刑事訴訟所定四種無票搜索之要件而違法，並依據刑事訴訟法第一百五十八條之四及最高法院九十三年台上字第六六四號判例所例示之七項（或八項）權衡因素，認司法警察違背法定程序之程度及違背法定程序時之主觀意圖均有可議；違背法定程序時之狀況及侵害被告權益之種類及輕重，認警察所為對被告人權之侵害已大於原欲保護之公共利益；本案持有或施用毒品之犯罪尚無對國家社會致生鉅大危害。本件執行搜索警員便宜行事，對法定搜索程序多所忽略，排除扣案甲基安非他命之證據能力，足以使員警心生警惕，而收預防日後違法取證之效等情綜合判斷，認權衡被告個人基本人權之保障及公共利益之維護，依比例原則及法益均衡原則，認定應無證據能力。所衍生之採集尿液與鑑定報告，亦屬違法，基於毒樹果實原則，均不得作為證據而無證據能力。原審判決詳盡且令人嘆服之論證，不拘泥於實體正義，強調正當法律程序何以重要，藉以警惕警察機關日後此類案件的調查蒐證程序之合法性等權衡思維。檢察官仍執前詞主張搜索合法，本院已加以論駁如上，上訴自無理由，應予駁回。
七、末須指出者，本案因相關證據經排除、禁止使用而無從為本院認定事實之基礎，僅存被告不利於己之供述，已難為不利其之事實認定依據，換言之，禁止使用證據幾乎已排除發現本案之實體真實可能。然誠如司法院大法官會議議決釋字第三九二號、第五二０號解釋理由書所述「基於法治國原則，縱令實質正當亦不可取代程序合法」，「國家為達成刑事司法究明案件真相之目的，非謂即可訴諸任何手段」；刑事訴訟之目的固然在發現真實，但法院係為保障人權而存在，本院亦確知保障人權與支持國家機關調查、偵查犯罪以維護治安間，應取得平衡點，此亦為司法念茲在茲之處。但基於保障人民訴訟基本權及憲法要求之正當法律程序，法院對於國家機關之偵查作為，自應擔負起監督之責，就表現於刑事訴訟程序上，效果最為強烈者即為證據排除、禁止使用原則，畢竟刑事訴訟禁止不計代價、不問是非及不擇手段之真實發現，違反此誡命，即與正當法律程序之要求背道而馳，豈能輕忽。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。
中華民國106年6月30日
刑事第十五庭審判長法官謝靜慧
法官林婷立法官錢建榮以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官許俊鴻中華民國106年7月5日