裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第4046號刑事判決
裁判日期：民國89年08月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第四О四六號
上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣桃園地方法院八十九年度訴字第四八九號中華民國八十九年八月三十日第一審判決（起訴案號台灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第一九三八號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾於民國（下同）八十五年間因麻藥案件，經台灣板橋地方法院於八十五年十月十五日，以八十五年度易字第五三０九號判決判處有期徒刑六月，於八十五年十一月十一日確定，並於八十六年六月二十七日執行完畢。
二、詎甲○○仍不知悛悔，明知安非他命係第二級毒品，不得非法販賣、持有，復基於非法販賣第二級毒品安非他命牟利之犯意，向綽號「 小林 」姓名年籍不詳之成年男子，以新台幣（下同）二萬元之代價購入第二級毒品安非他命約二十公克後，即在桃園市○○街○○○巷○弄○號住處，利用其所有之電子秤，將前開販入之安非他命，以每包約零點七公克之份量，予以分裝成小包，並於八十九年一月十五日左右（即查獲前兩個禮拜），在上址以每包零點七公克一千元之價格，非法販賣與 林佳洲 一次。嗣於八十九年一月二十九日凌晨零時許，在上址因警起疑進入盤查，為警查獲甲○○、林佳洲同在上址，並扣得甲○○所有已分裝完成、未及售出之第二級毒品安非他命十九包（合計毛重十五公克，驗餘淨重十‧五五公克）、分裝用之電子秤一個，及供施用毒品所用之吸食器一組等物。
三、案經桃園縣警察局桃園分局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告甲○○雖否認有販賣安非他命之犯行，辯稱：伊未販賣安非他命予林佳洲，又分裝成零點七公克之小包安非他命，係伊每天之吸食量云云。惟查：
(一)右揭犯罪事實，業據證人林佳洲於八十九年一月二十九日上午六時第一次警訊時，指證稱：「（你二禮拜前的安非他命是向何人購得）我二禮拜前的安非他命，是在桃園市○○街○○○巷○弄○號，向甲○○以每小包約０‧七公克新台幣一千元的代價幫朋友買」等語（見偵卷第十二頁）。嗣於八十九年一月二十九日內
勤檢察官偵訊時，復供稱：「（你向甲○○買過幾次安非他命）買過一次而已，是『 小龍 』叫我跟甲○○買的，是在龍山街一八六巷六弄三號向他買的」、「（你那次跟他買多少錢）買一千元，只有一點點，他拿一包給我」、「（你什麼時候把安非他命拿給『小龍』）當天在龍山街門口」、「（八十八年十月二十八日你是否也在查獲地向甲○○買過）沒有」、「（你在警察局不是說有嗎）那是兩個禮拜前，我只有跟他買過一次而已」，「（你有無誣告甲○○）朋友確有託我向甲○○買一千元的安非他命」等語屬實（見偵卷第二十一頁、二十三頁，詳見原審卷四十頁勘驗錄音帶記錄）。
(二)雖証人林佳洲對於八十八年十月二十八日有無向被告甲○○購買安非他命乙節前後供述稍有不一，惟衡諸常情，一般人對一件事情經過一段時日後之多次陳述，均難期完全一致之說詞，且証人林佳洲就販售時、地、價格以及確曾購買過一次等基本事實，已為確切之供述，參諸最高法院七十四年臺上字第一五九九號判例：「按告訴人、證人之陳述有部分前後不符或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為
不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。」，是其上開曾向被告甲○○購買安非他命一次之証詞，應堪採信。至於林佳洲在八十九年一月二十九日上午十時三十分第二次警訊時，證稱購買之時間係八十八年十月二十八日云云（見偵卷第十三頁背面）。因其嗣於當日內勤檢察官偵訊時，改稱在兩個禮拜前向甲○○他買過一次，而此係內勤檢察官偵訊時質問後所陳，故此部分事實，應以證人林佳洲供稱在八十九年一月十五日左右（即查獲前兩個禮拜），向甲○○購買一次等語為可採，合此敘明。
(三)證人林佳洲雖於承辦檢察官偵訊時及原審審理中翻異前詞，改稱未向甲○○購買過安非他命，並陳稱：警訊筆錄係警察威脅要打他，才依警察說法陷害甲○○，又檢察官偵訊中不曾說過向甲○○購買安非他命云云。然查，證人林佳洲於警訊中並未遭受刑求，業據其自承無訛（見原審卷第四十四頁，八十九年七月十八日審理筆錄），並經證人即當時製作筆錄之警員 劉宜宗 ，到庭證稱並無脅迫情事明確（原審卷四四頁），堪認證人林佳洲於警訊之陳述確係出於任意性。又證人林佳洲於八十九年一月二十九日檢察官偵訊時，確曾為上開曾向甲○○購買安非他命之供述等情，業經原審勘驗該次偵訊錄音帶屬實，核與該次書記官所製作之偵訊筆錄內容相符，此有原審勘驗筆錄一紙附卷可稽（原審卷四十頁）。依上所述，證人林佳洲於法院審理時翻異前詞，辯稱並未向被告購買安非他命云云，要屬事後迴護被告之詞，委無足採。至於證人林佳洲於偵查中供稱係幫「小龍」購買云云，惟查證人林佳洲對於原審詢及「小龍」年籍、特徵、聯絡方式，均無法回答，則是否果有「小龍」其人即堪置疑，應認係由證人林佳洲自行向被告甲○○購買安非他命施用較符常情。
(三)前開安非他命係被告向綽號「小林」姓名年籍不詳之成年男子，以二十公克新台幣（下同）二萬元之代價購入一節，業據被告供承不諱（原審卷二六頁）。被告雖辯稱分裝完成之安非他命，係伊每天之用量，以方便攜帶至工地施用等語。惟查，扣案之第二級毒品安非他命，倘若係僅供被告自行施用，則何需以電子秤予以精細分裝？且扣案之數量高達十九包，顯非僅供一人施用之量，被告確有販賣第二級毒品安非他命之事實應堪認定。至其上訴後辯稱林佳洲誤會伊與 林某 女友有關係而報復云云，然查，被告自警訊起從未供稱與林佳洲有仇隙，而林佳洲亦未供稱被告與其女友有染，被告上開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。至公設辯護人以本案查獲不符刑事訴訟法第一百三十一條第一項第三款有事實足認有人在內犯罪急迫情形之不要式搜索要件，亦不符同法第八十八條之一逕行拘提要件一節，經查，本案係警察於前開處所屋內桌上發現有安非他命殘渣，進而盤查查獲，且被告與林佳洲同在屋內，業據林佳洲於警訊供明，按此情形應可認有人在內犯罪情形急迫，且可認因繼續持有安非他命第二級毒品之現行犯，否則若待申請搜索票始得搜索時，證物將被湮沒殆無疑義，故上開所辯尚非可採，合此敘明。
(四)又證人林佳洲於八十九年一月二十九日為警查獲時所採集之尿液，經送桃園縣衛生局檢驗結果，呈安非他命陽性反應，經原法院於八十九年三月二十九日，以八十九年度毒聲字第一九七一號裁定送台灣桃園看守所附設勒戒所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經原法院於八十九年五月五日，以八十九年毒聲字第三一０八號裁定令入戒治處所施以強制戒治，有指揮書，及前科錄可稽（見原審卷三八）。足徵其於查獲當日凌晨零時三十分許回溯九十六小時內之某一時點，在桃園市○○街○○○巷○弄○號甲○○住處，確有施用第二級毒品安非他命之事實無疑，換言之，即證人林佳洲有向被告購買安非他命之需求至明。
(五)此外，復有已分裝完成未及售出之第二級毒品安非他命十九包（合計驗餘淨重十‧五五公克），及分裝用之電子秤一個等物扣案可資佐證，扣案物經鑑定確為安非他命，此有法務部調查局八十九年六月二十日（八九）陸（一）字第八九○四一一二九號函附卷可稽（原審卷三三頁），益徵證人林佳洲所述向被告購買安非他命施用乙事有其可採信之處。
(六)綜右所述，本件事證明確，被告甲○○販賣安非他命犯行應堪認定，應予依法論科。
二、查安非他命經行政院衛生署於六十九年十二月八日以衛署藥字第三０一一二四號公告禁止輸入、製造，並自七十年六月一日禁止販賣，又於七十五年七月十一日以衛署藥字第五九七六二七號公告列入禁藥管理，再於八十七年五月二十日經列入毒品危害防制條例公告管制之第二級毒品並經總統公告之。被告甲○○意圖營利而販賣安非他命予林佳洲，核其所為，係違反毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告販賣安非他命前持有安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○曾於八十五年間因麻藥案件，經台灣板橋地方法院於八十五年十月十五日，以八十五年度易字第五三０九號判決判處有期徒刑六月，於八十五年十一月十一日確定，並於八十六年六月二十七日執行完畢，此有台灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及台灣高等法院刑案被告全國前案紀錄表各一紙在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯本案最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第四十七條規定除法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重外，應就法定本刑有期徒刑及罰金部分加重其刑。
三、原審引用毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第四十七條，審酌被告除施用毒品戕害己身，竟將安非他命販賣他人，嚴重危害他人健康，犯後猶飾詞卸責，不知悔悟等一切情狀，論處被告甲○○販賣第二級毒品罪，以累犯量處有期徒刑柒年陸月。並以扣案之安非他命十九包（合計驗餘淨重十‧五五公克），為查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之。而扣案之分裝用之電子秤一個，為被告所有供犯罪所用之物，應依同條第十九條第一項之規定宣告沒收。被告販賣安非他命所得一千元，雖未扣案，依法仍應宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另同時扣案之安非他命吸食器一組，非供本案被告販賣所用之物，故無庸另為沒收之宣告，予以併此敘明。經核原判決認事用法及量刑，均無違誤。
四、公訴意旨另謂：被告自八十八年十月中旬起，曾於不詳時間、不詳地點販賣安非他命予不詳購買者，亦涉犯違反毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪部分，所憑證據無非以證人林佳洲在警訊中所述曾在場親見資為唯一證據。惟查，證人林佳洲於第一次警訊中稱：「（依你所知甲○○於何時開始販賣毒品）我不清楚於何時開始，只知他常販賣毒品給許多不知名的人，我和甲○○並不熟。」等語（見偵卷第十二頁背面），又於第二次警訊中稱：「曾於八十九年一月九日、十五日、二十二日看見被告甲○○之朋友向其購買。」等語（見偵卷第十三頁背面），然其嗣後於檢察官偵訊時完全否認上情，供稱：「我是說有看過很多人去找他，但不知是否去買安非他命。」等語（見偵卷第二十一頁）。其此部分證詞反覆，已有可議。且遍觀全卷，除證人林佳洲唯一指述外，尚乏其他證據佐證，況且購買者為何人？是否果真存在？均非無疑，亦難憑此遽為被告有此部分販賣事實之不利認定。原審以此部分如成立犯罪，與被告前揭論罪科刑之販賣毒品予證人林佳洲部分，核屬連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。經核原判決此部分認事用法，亦無違誤。綜上所述，本件被告猶執陳詞上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中華民國九十年一月十九日
臺灣高等法院刑事第九庭
審判長法官李文成
法官周盈文法官官有明右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林蓓瑜中華民國九十年一月二十日附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。