裁判字號：最高法院93年台上字第4469號刑事判決
裁判日期：民國93年08月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十三年度台上字第四四六九號
上訴人甲○○
基隆戒治所執行強制戒治）右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年四月二十一日第二審判決（九十三年度上訴字第六一二號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十二年度偵字第一二六六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於販賣毒品部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回（販賣第一級及第二級毒品）部分本件原判決認定上訴人甲○○明知海洛因、安非他命經政府公告列為第一級、第二級毒品，不得販賣、持有，竟基於販賣海洛因、安非他命營利之犯意，先於民國九十二年三月一日，在不詳地點，向綽號「 阿龍 」之人，以總價新台幣（下同）十一萬元購入第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命及大麻、ＭＤＭＡ（大麻及ＭＤＭＡ部分，另予駁回，詳如後述），海洛因及安非他命除供己施用外，欲以海洛因含袋每０‧四公克一千元、安非他命含袋每０‧八九公克一千元之代價出售予不特定之人，預計如果順利賣出，約可賣至十六萬元，而有五萬元之利潤，經警於同年四月一日二十三時五十五分許，在基隆市○○區○○○路○號金華旅社前，於上訴人隨身攜帶之黑色背包及藍色手提袋內扣得如原判決附表一、二所示之物，另在其身上查獲如原判決附表三所示之物。詎上訴人經檢察官准予交保後，仍基於同上販賣毒品牟利之概括犯意，透過綽號「 阿扁 」之人向綽號「引中、 伊忠 」（台語發音）之人，以海洛因半兩六萬五千元、安非他命一兩三萬五千元之代價，一併販入海洛因及安非他命，並於同年八月十五日前之三、四天左右，以海洛因０‧三公克一千元之代價出售予 林佑德 。嗣林佑德經警查獲持有毒品，警員乃循線於同年月十五日十五時四十分許，在同市○○路○○○號前，於上訴人之機車踏板上粉紅色提袋內扣得如原判決附表四所示之物等情。因而撤銷第一審關於販賣第一級、第二級毒品部分之科刑判決，改判依想像競合犯關係從一重論處上訴人連續販賣第一級毒品罪刑（處有期徒刑十三年）。固非無見。
惟查：刑事訴訟法第一百條之二準用第一百條之一第二項，規定司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人製作之筆錄，如與錄音或錄影之內容不符者，除有急迫情況且經記明筆錄者外，其不符之部分，不得作為證據。本件基隆市警察局第四分局製作上訴人之警詢筆錄固有錄音，然上訴人於第一審即抗辯該警詢筆錄內容係警員自行書寫，未依其陳述製作等語，則上訴人警詢筆錄之記載與錄音內容是否相符？即與該警詢筆錄是否具證據能力有關，自有調查之必要性。第一審僅勘驗該錄音帶有無連續錄音，但未調查勘驗錄音內容與筆錄記載是否相符，原審亦未為該必要之調查勘驗，即認該警詢筆錄有證據能力而據為認定上訴人犯行所憑證據之一，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。再原判決附表一編號三、四之第二級毒品大麻、ＭＤＭＡ，係上訴人另犯持有第二級毒品罪所持有之毒品，且原判決於維持第一審判決論處上訴人持有第二級毒品罪刑時，已說明於該罪諭知沒收銷燬，自與本件販賣海洛因與安非他命犯行無關，乃原判決理由欄記載：「如附表一編號一至四……係屬查獲之毒品，應併宣告沒收銷燬之」（原判決第十一頁第七、八行），亦有未合。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於販賣毒品部分，有撤銷發回更審之原因。
二、駁回（持有第二級毒品）部分按最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條第一款定有明文。上訴人被訴意圖營利，販賣第二級毒品大麻、ＭＤＭＡ部分，原判決係維持第一審變更檢察官起訴法條，依想像競合犯關係從一重適用毒品危害防制條例第十一條第二項規定，論處上訴人持有第二級毒品罪刑之判決，駁回上訴人就此部分之第二審上訴。該罪係最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，依上開說明，此部分既經第二審判決，上訴人自不得上訴於第三審法院，乃上訴人竟復提起上訴（檢察官未提起第三審上訴），顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十三年八月二十六日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官張淳淙
法官謝俊雄法官蘇振堂法官張春福法官呂丹玉右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年九月一日
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