裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第4741號刑事判決
裁判日期：民國99年06月17日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第4741號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人王永炫上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第1428號，中華民國98年10月26日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第3780號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯非法寄藏空氣槍罪，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑肆年。
扣案之空氣槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號，內含小型高壓氣體鋼瓶壹罐）沒收。
事實
一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之空氣槍，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列之管制物品，非經中央主管機關許可，不得持有，於民國96年12月間某日，在其臺北縣三重市○○街○○號1樓居所，明知 陳怡銘 （其所涉犯持有空氣槍之犯行，另經原審以98年度訴字第2009號判決判處有期徒刑一年十月，併科罰金新臺幣三萬元後，經本院以99年度上訴字第1058號判決上訴駁回）因即將入獄服刑所交付其保管之空氣槍係有殺傷力之違禁物，竟仍受陳怡銘之託，代為保管陳怡銘所有、內有具殺傷力之空氣槍一支（槍枝管制編號：0000000000號，內含小型高壓氣體鋼瓶一罐）、鋼珠二百八十三顆之包裹及行李箱各一個，而未經許可寄藏上開空氣槍一支於其前開居處。嗣於98年1月20日晚上7時50分許，為警持搜索票在上址查獲，並扣得上開空氣槍一支及鋼珠二百八十三顆，始查悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局三重分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
檢察官、被告甲○○及其辯護人於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述（包括人證、書證），於本院審理時均表示不爭執（見本院卷第78頁背面），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由─
（一）被告於偵查中、原審及本院審理時之供述，證明：扣案之空氣槍（槍枝管制編號：0000000000號，內含小型高壓氣體鋼瓶一罐）一支，確係在其居所為警所起獲、且係其受陳怡銘之託而代為保管之事實。
（二）證人陳怡銘於原審審理時之具結證述（見原審卷第85頁至第87頁），證明：扣案之前開空氣槍及鋼珠，均係陳怡銘於入監前放在包裹內，連同另一個行李箱一起交付予被告、請被告代為保管，且在交付時被告，即當面告知被告在包裹內的東西是槍之事實。
（三）扣案之空氣槍一支（槍枝管制編號：0000000000號，內含小型高壓氣體鋼瓶一罐），及內政部警政署刑事警察局於
98年2月24日出具之刑鑑字第0980012132號鑑定書（附於偵查卷第41頁至第42頁），證明：扣案之上開空氣槍，經鑑驗後認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，並經以金屬彈丸測試三次，其中彈丸（直徑
4.5mm、重量0.37g）最大發射速度為135公尺／秒，計算其單位面積動能為20焦耳／平方公分；依據司法院秘書長81年6月11日秘台廳（二）字第06985號函釋示，殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準，依日本科學警察之研究結果，彈丸單位面積動達20焦耳／平方公分，則足以穿入人體皮肉層。是該支空氣槍顯然具有殺傷力，至為灼然。
（四）被告雖於本院審理時辯稱：當初我打開行李箱發現有槍後，我有託人去探監，陳怡銘說槍沒關係，要我好好保管，他的家人會來找我拿，我並不知道這枝槍有殺傷力云云。惟查，陳怡銘所交付的空氣槍，若係市面上一般可隨意取得的玩具槍，陳怡銘並非幼稚人士，其不將個人行李及扣案空氣槍等物攜回位於臺北縣三重市之家中擺放，卻將之放置友人家中欲擺放至少兩、三年之久，已悖於常情，其在入監前特別囑託被告代為保管，可徵該物之重要性；再者，被告對警員訊以看到包裏內的東西是槍枝、為何不通報警方時，亦供稱：「是陳怡銘叫我不要丟掉的」（見偵查卷第8頁），可見扣案之空氣槍對證人陳怡銘來說的確是相當重要之物。又，被告在受陳怡銘之託保管行李箱時，證人陳怡銘係交付被告一個行李箱及一個包裹，並已當面告知被告包裹內的東西是槍，此情已據證人陳怡銘於原審證述綦詳（見原審卷第85頁反面），被告雖否認此節並指稱是陳怡銘記錯，然對照同日作證時，陳怡銘除了坦承自己有交付槍枝給被告外，並不忘為被告撇清關係，證稱：「她一個女人，怎麼知道這玩具槍有沒有殺傷力？」（見同上頁倒數第19行至第20行），顯見證人陳怡銘並無陷害被告之必要與行為，其所為之證言堪信為真實，被告此部分之辯解尚難採信。
綜上所述，本件事證已臻明確，被告持有空氣槍之犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪與科刑─
（一）核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之空氣槍罪。
（二）按槍砲彈藥刀械管制條例第8條所規定禁止製造、運輸、販賣之客體相對廣泛，由於空氣槍之取得、使用、改造較為便利，且具有物理上之危險性，容易成為犯罪之工具，是將一部分殺傷力較低之空氣槍列在處罰範圍內，固有助於重要公益目的之達成，並具有必要性，惟不論行為人犯罪情節之輕重，均以重度自由刑相繩，未能具體考量行為人違法行為之惡害程度，對違法情節輕微、顯可憫恕之個案，可能構成顯然過苛之處罰，而無從兼顧實質正義。又不具殺傷力且無危害安全之虞之空氣槍，係合法而容易取得之休閒娛樂商品，而改造此類空氣槍，所需零件易於取得，亦無須高度之技術。倘人民僅出於休閒、娛樂等動機而改造合法之空氣槍，雖已達殺傷力標準，但若其殺傷力甚微，對他人生命、身體、自由、財產等法益之危險甚低，或有其他犯罪情節輕微情況，縱科以最低刑度，猶嫌情輕法重，致有罪責與處罰不相對應之情形，司法院釋字第
669號解釋意旨可資參照。本案被告所為雖係「寄藏」可發射子彈具有殺傷力之空氣槍此一行為態樣，而非上開解釋意旨所指之製造、運輸及販賣等態樣，然基於空氣槍易於取得且持有動機可能僅係基於供休閒、娛樂所用之同一考量，對持有空氣槍此一行為態樣，自仍應參酌上開解釋意旨予以相同處理。
（三）原審未斟酌及此，遽為被告無罪之諭知，自難謂洽，檢察官上訴意旨，指摘原判決諭知無罪為不當，非無理由，自應將原判決撤銷改判。爰審酌被告並無相關之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表一份在卷可按，素行尚佳，雖其所寄藏之空氣槍具有殺傷力，然彈丸單位面積動能僅達20焦耳／平方公分，殺傷力較低，對他人生命、身體、自由、財產等法益之危險較低，兼衡被告犯罪後雖否認犯意，但對於受寄之行為始終坦承等一切情狀，認本案之犯罪情節輕微，雖科以法定最低刑度即有期徒刑三年，猶有情輕法重過苛之憾，在客觀上足以引起一般人之同情，堪予憫恕，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑後，量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。
（四）又查，被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，經此教訓後，應知警惕，當無再犯之虞，本院因認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑四年，以勵自新。
（五）扣案之空氣槍一支（槍枝管制編號：0000000000號），經鑑定結果具有殺傷力，業如前述，即屬違禁物，不問何人所有，均應依刑法第38條第1項第1款規定沒收之。至扣案之氣體鋼瓶一只及鋼珠子彈二百八十三顆，非屬違禁物，亦非因被告犯本案所生或所得之物，爰不併予宣告沒收，附此敘明。
叁、依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項
前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第59條、第42條第3項、第74條第1項第1款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中華民國99年6月17日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官崔玲琦法官遲中慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳韋杉中華民國99年6月18日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
Ⅰ未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵
槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
Ⅱ未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
Ⅲ意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
Ⅳ未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者
，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
Ⅴ第一項至第三項之未遂犯罰之。