裁判字號：臺灣桃園地方法院106年訴字第429號刑事判決
裁判日期：民國107年11月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決106年度訴字第429號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告謝順欽選任辯護人陳建源律師
巫宗翰律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度偵字第23180號），本院判決如下：
主文謝順欽販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月。應執行有期徒刑貳拾年。
未扣案之搭配0000000000號門號之行動電話壹支及犯罪所得新臺幣貳萬貳仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、謝順欽明知海洛因及 甲基 安非他命分別為毒品危害防制條例所規定之第一級毒品及第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之各別犯意，而為以下行為：
㈠於民國105年2月29日下午4時58分許，由 莊莉卉 持用0000
-000000號行動電話撥打斯時已入監、綽號小YG之 李威君 持用之0000-000000號行動電話，由謝順欽接聽後，2人 約妥 在址設桃園市○○區○○○路○段○號之「青埔棒球場」交易第一級毒品海洛因，嗣於同日下午5時40分許，謝順欽在「青埔棒球場」門口，交付海洛因1錢（約3.6公克）與莊莉卉，並向莊莉卉收取新臺幣（以下同）18,000元價金完成交易。
㈡於同年3月1日下午6時2分許，由莊莉卉持用0000-00000
0號行動電話撥打設置在謝順欽住處即桃園市○○區○○路○○○巷○○號之市內電話00-0000000號與謝順欽聯絡欲購買甲基安非他命後，同日晚間約8時許，莊莉卉抵達謝順欽上址住處附近後，謝順欽即以4,000元之價格，販賣甲基安非他命四分之一兩（約8.75公克）與莊莉卉，並交付上述數量之甲基安非他命毒品與莊莉卉及向莊莉卉收受4,000元價金完成交易。
二、案經新竹市警察局第二分局報告臺灣新竹地方檢察署（以下簡稱新竹地檢）檢察官陳請臺灣高等法院檢察署檢察長移轉臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、被告在本院準備程序時抗辯其於警詢、檢察官訊問時不利於己之陳述，關於證據能力之認定：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。刑事訴訟法第156條第1項、第3項前段定有明文。本件被告就其於105年4月28日警詢及檢察官訊問所為不利於己之陳述，於本院行準備程序時陳稱：警察早上6點多拘提伊，一直至早上11點才帶伊回新竹二分局，所以伊在新竹二分局製作筆錄時已經在提藥，警察說莊莉卉有跟伊拿東西，伊當時精神已經模糊，情緒不穩定，伊就回答對，想趕快交保回家，所以警察告訴伊什麼，伊即承認什麼，伊不知道當時是什麼情形。而伊在新竹地檢檢察官訊問時確實有承認，但伊當時係按照警詢製作的筆錄跟檢察官講，沒有人逼伊云云（詳見本院卷㈠第32頁）。是由被告前開所述觀之，其對於105年4月28日於新竹地檢檢察官訊問時所為不利於己之陳述之任意性並無爭執，故以下僅就被告爭執部分即同日警詢之陳述加以調查、審認。
二、經本院當庭勘驗被告105年4月28日警詢光碟結果（勘驗筆錄詳見本院卷㈡第16頁反面至第27頁），可知詢問錄音時間全長1小時18分28秒，詢問警員與被告之對話係採一問一答方式，而被告僅有在詢問開始10分00秒至12分25秒間，稍有打瞌睡情形，另詢問至1小時8分18秒時有打哈欠之情況外，被告在警員詢問過程中，皆能針對警員詢問問題切題回答，且在撥放本案相關通訊監察錄音內容時，被告除能指出與通訊監察門號通訊之門號係何人持用外，亦能辨明聲音所屬，針對警員詢問通訊監察通話內容、質疑被告解釋所指通話意涵，更對答無礙。況由被告整體應詢內容觀之，被告並非僅以簡單語句應詢，且全程語意通順、流暢，顯係經過思慮而陳述，核無意識不清，影響其陳述之客觀情狀，被告空言其警詢時提藥、精神模糊、警察告訴伊什麼，伊即承認什麼云云，顯悖於事實，難以憑採。是被告105年4月28日於警詢所為不利於己之陳述，並無任何因施用毒品之影響，致無法依其自由意志陳述之情形，堪可認定。
三、本案被告於105年4月28日警詢、檢察官訊問時所為不利於己之陳述，既係出於自己之自由意思，且未受詢（訊）問者以強暴、脅迫或其他不正方法取供，自有證據能力；至於被告之陳述是否與事實相符，則應由本院調查其他證據審認之。
貳、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。亦即被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第15
9條第1項規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力，而得採為證據。所謂「必要性」，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，導致應為相左之認定，此包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內；又該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，亦即就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度台上字第4414號、100年度台上字第1296號判決要旨參照）。另「可信性」乃指陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言，應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況下所為，虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述，或未經反對詰問，仍得承認其有證據能力；就外部情況之認定，例如時間之間隔、是否為有意識之迴避、有無受外力干擾或事後串謀、警詢製作之筆錄記載是否完整、是否出於自由意識陳述等情，法院應斟酌上列因素綜合判斷，細究陳述人之問答態度、表情與舉動變化，以查是否具較可信之特別情況。
二、本件被告及其辯護人於本院行準備程序時爭執證人莊莉卉於警詢中所為陳述之證據能力（見本院卷㈠第24、34頁）；經查：證人莊莉卉於105年4月19日警詢中所為陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，固屬傳聞證據，惟證人莊莉卉於警詢時，⑴經警員提示105年2月29日下午4時58分8秒、同日下午5時15分30秒、同日下午5時22分7秒0000-00000
0號行動電話與0000-000000號行動電話之通訊監察譯文後，明確證述：「是我向綽號 阿欽 男子購買毒品的內容」、「購買海洛因重量1錢（約3.6公克），價格18,000元」、「此次毒品交易有成功。105年2月29日下午5時40分在青埔棒球場門口交易」等語；⑵另經提示105年3月1日下午6時2分27秒0000-000000號行動電話與00-0000000號之通訊監察譯文後，則證述：「是購買毒品的內容」、「購買安非他命重量四分之一兩（約8.75公克），價格4,000元」、「前面是他姪子接的，後面2句是我與阿欽通話內容及對話聲音」、「我們是105年3月1日晚上8時許，在阿欽桃園市○○區○○路○○○巷○○○○○○○○○巷○○○號住處附近交易成功」等語（見新竹地檢105年度他字第698號卷㈡第13
1頁反面、132頁、137頁）。然證人莊莉卉於107年10月
9日本院審理時提解到庭作證時，經本院當庭播放上開通訊監察錄音光碟，除僅能辨識各該女聲為其本人外，就上述各通話之通話對象、通話內涵等攸關本案販賣第一級、第二級毒品之重要關係事項，俱答以：「我忘了」、「我不記得」、「沒印象，事情都過很久了」等語（見本院卷㈡第56-57頁），本院審酌證人莊莉卉警詢筆錄之製作過程，係由警員將上述通訊監察譯文內容交由證人莊莉卉閱覽後，再由其針對譯文內容，依其斯時之記憶憑以回答，且除上開通訊監察譯文外，仍不乏其他涉及被告之對話內容，證人莊莉卉經由警員提示、閱覽後，亦以其斯時之記憶排除為毒品之交易或為有利被告之陳述（參同上他卷㈡第136頁正、反面），再 佐以 證人莊莉卉製作警詢筆錄之時間距離本案向被告購買第一級、第二級毒品之時間較為接近，衡情記憶應較其至本院作證時深刻、清晰，憑信性甚高，是認證人莊莉卉於警詢所為陳述具有任意性及較可信性之特別狀況。且本案關於被告與證人莊莉卉以電話聯繫後見面交易第一級、第二級毒品之相關事實經過，僅存在被告與證人莊莉卉間，無證據證明尚有第三人在場見聞，無從以其他證據取代，證人莊莉卉上開警詢中之陳述，實為證明本案犯罪事實存否所必要，依據刑事訴訟法第159條之2規定，認有證據能力，而得採為本案證據。
三、又後述所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，併予敘明。
參、認定被告有事實欄所載犯罪事實所憑之證據：
一、訊據被告矢口否認有何販賣海洛因、甲基安非他命之犯行，辯稱：莊莉卉於2月29日打電話給伊是要給伊母親上香，並打電話給伊說伊到了，要伊去高鐵站接她，而當天伊是在棒球場門口見到莊莉卉，伊要帶她去殯儀館上香，但是因為她有帶一個小孩子，後來莊莉卉就回去了。而3月1日伊沒有跟莊莉卉見到面，因為她之前住伊家裡面，開庭很多傳票都會寄到家裡，後來莊莉卉被伊姐姐趕出去，伊想幫她但是幫不了什麼忙云云。
二、販賣第一級毒品海洛因部分：㈠證人莊莉卉於警詢時證稱：伊向被告購買海洛因1錢（約3.
6公克），價格18,000元，於105年2月29日下午5時40分在青埔棒球場門口交易，此次交易有成功等語（參新竹地檢
105年度他字第598號卷㈡第132頁），於檢察官訊問時亦結證稱：被告與小YG是鄰居，因為小YG被抓了，所以伊找被告買海洛因，伊原本就認識被告，後來伊跟被告拿到了1錢18,000元的海洛因，約在桃園青埔的棒球場見面，是被告過來拿海洛因給伊等情明確（見同上他卷㈡第163頁）；而前開被告販賣第一級毒品海洛因予證人莊莉卉之查獲經過，係經依法對證人莊莉卉使用之0000-000000號行動電話進行通訊監察，查得證人莊莉卉持用之上開門號與0000-000000號行動電話之持用人，有以下通話記錄：
⑴105年2月29日下午4時58分8秒（A：0000-000000、B
：0000-000000。A為女聲、B為男聲）
A：你在哪裡呀？你在哪裡呀？
B：ㄟ？
A：蛤？
B：我跟你講，你現在那邊沒辦法過去啦。
A：怎麼沒辦法過去？
B：管制呀。
A：那邊管制也可以經過呀。
B：燈會，我沒有通行證呀。
A：那我要怎麼出去呀？
B：只能坐車出來呀，我也沒辦法壓呀。
A：阿不然我們在7-11那邊碰面好不好？
B：蛤？
A：不要啦，棒球場，不然近一點，棒球場啦棒球場那邊應該沒有管制吧。
B：棒球場？
A：嗯。
B：那邊應該是沒有吧。
A：對呀，對呀，棒球場啦，好不好？
B：好呀。
A：蛤？
B：好好好。
A：好，我已經出口了，我已經出口了，我馬上坐車了，好。
B：嗯。⑵105年2月29日下午5時15分30秒（A：0000-000000、
B：0000-000000。A為女聲、B為男聲）
B：喂。
A：我到了耶，我到了。
B：蛤？
A：我到了耶。
B：蛤？他去了呀。
A：喔喔喔喔喔，他去了？他怎麼去的？
B：你打他電話。
A：我不知道他的電話。
B：我跟你講。
A：喔。
B：等一下唷，我看一下他的手機。你真的要打嗎？
A：我到了耶。我這裡綠燈耶。
B：什麼（無法辨識）綠燈？
A：在一個紅綠燈就到了。
B：你在坐車還是開車啦？
A：坐車，坐車。我就是坐車才沒去到你家。我開車就直接去就好了。
B：好，坐車。坐車到7-11對啦。
A：沒有啦，棒球場啦。
B：喔，棒球場。ㄟ，好。0970。
A：嗯。
B：454。
A：嗯。
B：752。
A：好好，454752，拜拜。⑶105年2月29日下午5時22分7秒（A：0000-000000、B
：0000-000000。A為女聲、B為男聲）
A：你到底是怎麼過來的呀？不是你載他來的喔？
B：不是呀，不是。
A：那他怎麼來？他怎麼來的？
B：騎機車吧，還是。
A：他到底來多久了呀？
B：他沒接嗎？騎車吧
A：他沒接呀。
B：騎車，騎車，他走很久了，他還講說你要坐車的時候他就走了。他早就走了，他已經走了好不好。
A：他如果走後他應該早就到了，他是騎你弟那台車嗎？
B：對對對。應該是，他是騎我弟那台車，他是騎我弟那台車，對。
A：你弟那台車，是不是你弟那台車你不知道，你真的實在是。
B：應該是呀。他沒跟 小維 借呀，小維原本摩托車要借他。沒有騎，就騎我弟的。
A：小維？小維？
B：小維。小維。
A：喔喔喔。
B：小維。
A：可是我沒看到他呀。
B：你不要那麼緊張啊，你可以。
A：不是呀，計程車司機在這裡等不好意思呀。
B：陪他聊天呀。
A：拜託一下好不好。唉呦。
B：你就補人家錢就好啦，有什麼好不好意思的。
A：不是呀，到底要等多久。不知道他人到底在哪裡。
B：兩三小時而已。
A：你那邊到這裡不用十多分鐘的路程，現在還沒看到人。
B：沒啦，開車也要十分鐘呀。
A：對呀，我剛從高鐵站出來到這裡也差不多十分鐘呀。
B：到了差不多要十分。
A：對呀，十分鐘呀。
B：要十分鐘。絕對要。
A：對呀，我意思是說，我們出來也大概十幾分了。
B：沒有啦，沒那麼快啦。
A：我們管制繞路繞很大圈的路才出來的。
B：他從我家走到他家也要繞呀。
A：吐血耶。
B：他快到了。
A：我覺得你一直跟我聊天。
B：你再打電話給他。
A：好啦。
B：嗯。此有臺灣新竹地方法院通訊監察書在卷可稽，上開通訊監察內容復據本院當庭勘驗無訛（詳參同上他卷㈠第18頁；本院卷㈡第41頁反面至第43頁）。佐以被告於105年4月28日檢察官訊問時已自承：105年2月29日與莊莉卉相約在桃園青埔棒球場見面後，確有交付1錢之海洛因給莊莉卉等語（見本院卷㈡第30頁反面），且被告在本院當庭勘驗上開通訊監察光碟時，亦坦承上述⑴105年2月29日下午4時58分8秒之通訊內容為其與證人莊莉卉之對話，而⑵、⑶即同日下午
5時15分30秒、5時22分7秒之通訊內容則為小YG之兄與證人莊莉卉之對話（見本院卷㈡第42-43頁），而細譯前開⑴、⑵、⑶通話內容可知，被告、證人莊莉卉約妥在桃園青埔棒球場見面後，證人莊莉卉先於被告抵達上開約定地點，此時證人莊莉卉經由撥打0000-000000號詢問，並取得被告斯時持用之行動電話門號即0000-000000號等情節，確與上述通訊監察內容相合，且證人莊莉卉取得被告使用之0000-000
000號門號後，確於同日下午5時20分9秒、5時21分11秒、5時25分6秒以0000-000000號門號撥打，惟全數轉入語音信箱之事實，亦有新竹市警察局第二分局107年3月13日竹市警二分偵字第1070005895號函在卷為憑，並據本院勘驗屬實（參本院卷㈡第13頁、第44頁反面），是由前揭通訊監察通話內容及上開通話事實亦可知，證人莊莉卉於105年2月29日下午4時58分8秒與被告通話後，2人所約定之桃園青埔棒球場確為交易毒品地點，證人莊莉卉始會於抵達交易地點卻未見被告前來赴約時，因不耐久候，乃多次撥打電話催促，且嗣由證人莊莉卉於同日下午5時25分6秒撥打被告使用之上述門號亦轉入語音信箱後，即未再撥打被告上開門號，亦未續撥0000-000000號乙情觀之，被告、證人莊莉卉應已在稍後碰面完成交易甚明，此節與證人莊莉卉證述與被告完成交易之時間即同日下午5時40分亦甚吻合，是證人莊莉卉證述其於犯罪事實欄一、㈠所示時、地，以18,000元之價格，向被告購買第一級毒品海洛因1錢（重量約3.6公克），堪信屬實。
㈡至被告嗣後固翻異前詞，辯稱：莊莉卉之前打電話到伊家裡
，家裡在辦喪事，她說要去殯儀館給伊母親上香，電話就斷了，隔幾天，莊莉卉又打0000-000000電話，剛好伊在小YG哥哥家裡，在這支電話旁邊，伊看到是莊莉卉打來就接起來，莊莉卉說她在青埔棒球場，伊就跟她約在那裡見面，要載她去殯儀館給伊母親上香云云（見本院卷㈡第58頁）；而證人莊莉卉在本院審理時對於撥打前述電話之目的、經過、細節等皆證述「我忘了」、「不記得」、「沒印象」等語（見本院卷㈡第56頁正、反面），但其仍結證稱：伊認識小YG，伊向小YG買毒品，小YG好像是在伊被關之前即被抓等情在卷（參本院卷㈡第58頁反面、第59頁），且綽號小YG之李威君確於105年2月23日即為警查獲因另案入監服刑，亦據證人李威君於警詢證述在卷（見新竹地檢他卷㈢第7-12頁），是證人莊莉卉既知小YG業已為警查獲，其猶續撥打小YG使用之門號，無非知悉此門號仍有人持用，且亦可繼續取得毒品，則其於105年2月29日下午4時58分8秒撥打上開小YG使用之門號，自是基此目的為之，惟依該通話內容觀之，證人莊莉卉非但絲毫未對被告接聽此門號電話有何疑問，反而直接詢問被告「你在哪裡呀？你在哪裡呀？」，顯見被告要非恰巧接聽此通電話，而係證人莊莉卉本即欲與接聽該電話之被告通話。再由證人莊莉卉抵達與被告約定之桃園青埔棒球場後，因被告尚未到達，而曾於同日下午5時15分30秒撥打0000-000000號門號，斯時已由小YG之兄接聽，當時小YG之兄詢及「妳在坐車還是開車？」，證人莊莉卉即曾表示「坐車，坐車。我就是坐車才沒去到你家。我開車就直接去就好了」等語（見本院卷㈡第42頁），此語更已道破證人莊莉卉此行之目的絕非至殯儀館，被告前開所辯，洵非可採。
三、販賣第二級毒品甲基安非他命部分：證人莊莉卉於警詢時證稱：伊於105年3月1日晚間8時許，在被告位於桃園市○○區○○路○○○巷○○號住處附近，向被告購買甲基安非他命四分之一兩（約8.75公克），價格4,
000元，此次交易有成功等語（參新竹地檢他字卷㈡第137頁正、反面），於檢察官訊問時亦結證稱：105年3月1日的通訊監察譯文是伊與被告的通話，伊要跟被告拿甲基安非他命，後來伊到被告觀音住處跟他拿8.75克的甲基安非他命等情明確（見同上他卷㈡第165頁）；而前開所稱證人莊莉卉與被告之通話如下：
105年3月1日下午6時2分27秒（A：0000-000000、B：00-0000000。A、C為男聲、B為女聲）
A：喂，你好，阿姨嗎？
B：叔叔在嘛？叔叔在嘛？
A：不在喔。
B：跟叔叔說，他不在喔？跟他說等一下我會拿錢過去給他。
A：在我們家嗎？
B：是呀。
A：是喔？
B：應該在隔壁吧，因為我小朋友還在家我怕阿嬤那個事情還沒好喔，會不乾淨的，要跟他說要順便留給我喔。
A：那我叫他來接好了。
B：蛤？
C：喂。
B：我等一下拿錢過去給你，你順便再留給我好不好？
C：嗯。
B：喔好掰掰。，同據本院當庭勘驗在卷（見本院卷㈡第43頁反面至第44頁）。查前揭對話內容固未明確提及毒品交易，然販賣毒品為查緝甚嚴之犯罪，偵查機關使用通訊監察之偵查手段偵查販賣毒品犯罪，亦為公眾週知之事實，交易雙方在聯絡時儘可能避開毒品種類、數量等字眼，使用隱晦或僅有雙方始知意涵之暗語，憑藉雙方交易往例、默契，直接約定交易地點進行交易，毋寧更屬現今毒品交易之常態；且被告於105年4月28日檢察官訊問時已自承：莊莉卉於105年3月1日與伊通話之目的是要拿甲基安非他命，後來有約在 李家樺 （即李威君之兄）之住處見面，並交付四分之一兩的甲基安非他命給莊莉卉等語（見本院卷㈡第31頁反面至32頁），而李威君、李家樺與被告毗鄰居住，設籍在桃園市○○區○○路○○○巷，此部分同據被告在檢察官訊問時供明在卷（參本院卷㈡第27頁正、反面），則此次毒品交易地點亦與證人莊莉卉前開所證、通訊監察內容及被告在檢察官訊問時所供相合（亦即證人莊莉卉因囿於被告家中治喪，不便至被告住處交易，
2人遂在被告住處附近即「隔壁」李威君、李家樺家中交易），被告嗣後固翻異前詞，在本院先辯稱：伊與莊莉卉雖有講到話，但莊莉卉要伊留東西給她，伊完全不知道是什麼東西云云（見本院卷㈡第34頁），後竟又詳為解釋：莊莉卉是伊哥哥的女朋友，住伊家裡1年多，衣服、櫃子還有擺夜市的攤子也在伊住處，伊原本要將這些東西丟掉，莊莉卉要伊將東西留下來，至於錢則是伊哥哥在大陸，車子都是莊莉卉在開，過路費、紅單都是伊哥哥在繳，伊哥哥要伊跟莊莉卉催討這些費用，所以莊莉卉說要拿錢給伊是指這些費用云云（參本院卷㈡第58頁），可見被告斯時接聽電話時，絕無可能不解證人莊莉卉之目的，即為肯定之回應。況據本院勘驗本案證人莊莉卉遭通訊監察之相關通話內容，其口語表達能力與一般人無異，若證人莊莉卉105年3月1日通話之目的係返還積欠之各項費用，並央求被告切勿丟棄其留置在被告住處之遺留物品，證人莊莉卉使用之用語絕不可能是「順便再留給我」一詞，被告臨訟杜撰上開情節試圖合於本案通話內容，顯非可採。是證人莊莉卉證述其於犯罪事實欄一、㈡所示時、地，以4,000元之價格，向被告購買第二級毒品甲基安非他命四分之一兩（重量約8.75公克），要非虛構，堪值採信。
四、至依被告於105年4月28日警詢及檢察官訊問時所供內容，被告固未否認交付第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命與證人莊莉卉，且自 劉秭伶 處獲取約0.45公克之海洛因（相當市價2,000元至3,000元），惟本院基於以下理由，仍認被告所供（即幫劉秭伶「跑腿」、尚未收取價金等情節），並非實情，為本判決所不採：
㈠查被告既非第一級毒品、第二級毒品之製造者，其所販賣第
一級毒品、第二級毒品必有來源，證人莊莉卉在本院審理時已明確證稱：伊聽過小YG及被告講過「小文」，應該跟毒品有關，但不是很確定，伊不知道「小文」之真實姓名，但是有在小YG住處與她碰過面，但與她不熟，實際上沒有來往等情（見本院卷㈡第59頁正、反面），則縱「小文」即劉秭伶確與被告及小YG之毒品來源相關，以本案證人莊莉卉欲購買第一級、第二級毒品之連絡方式（即撥打0000-000000號門號及市話00-0000000號），亦不可能係直接向被告及小YG之毒品來源購買，更遑論賒欠購買第一級、第二級毒品之價金，日後再向劉秭伶支付，是被告辯稱其幫劉秭伶「跑腿」後，莊莉卉表示會再支付劉秭伶價金，難信屬實。
㈡再者，被告謂其向劉秭伶拿取第一級毒品、第二級毒品皆無
庸先支付價金，而本案證人莊莉卉先後購買1錢海洛因、四分之一兩甲基安非他命皆未支付價金云云，然被告既稱幫忙劉秭伶出第一級毒品、第二級毒品，且亦取得0.45公克海洛因，顯見被告並非無償為劉秭伶「跑腿」，而本案證人莊莉卉先後致電欲購買之毒品數量亦非微量，劉秭伶非愚，實無可能在前日即2月29日之海洛因價金18,000元尚未付清前，翌日（即3月1日）又交付四分之一兩甲基安非他命予被告販予證人莊莉卉，被告所辯，實悖情理。
㈢綜上，本院依卷內事證固未能查知被告販賣與證人莊莉卉之
海洛因、甲基安非他命來源為何，惟由本案第一級毒品、第二級毒品之交易經過觀之，無論被告與其上游來源之交易方式、付款模式為何（例如：被告接獲買家購買毒品之需求再向上游購買，抑或先大批購入、分次售出；價金之交付方式係銀貨兩訖或事後回帳），皆不影響被告上游來源販賣之對象為被告，而被告販賣之對象為其買家之事實，被告所執「跑腿」、未收取價金之說，無非認實際販賣者另有其人，縱其涉案情節亦較輕微，而難遽採。
五、末查，販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命毒品係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對像之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。況被查獲之販賣毒品嫌疑者，為求獲得較輕刑罰，亦多有為拉高購入價格之虛偽供述或隱瞞其有從中剋扣毒品取利之作為，因之販賣毒品之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且海洛因、甲基安非他命之價格不低，且取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒重典，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取販賣差價或量差牟利之意圖及事實，亦屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。而本件被告與證人莊莉卉間並無特殊重要情誼或至親關係，苟無利得（價差或量差），被告豈有甘冒重典，涉險販賣第一級、第二級毒品之理，是被告販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命有營利之意圖，亦可認定。
六、綜上所述，本件事證已臻明確，被告前揭販賣第一級海洛因、第二級毒品甲基安非他命與證人莊莉卉各1次之犯行，均堪認定。
肆、論罪科刑：
一、查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、2款所規定之第一級、第二級毒品，是核被告事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；事實欄一、㈡所為，係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告販賣海洛因、甲基安非他命前持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，分別為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
二、被告所犯上開1次販賣第一級毒品、1次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，應予分論併罰。
三、刑之加重事由：被告前因竊盜、施用毒品案件，經法院分別判處有期徒刑5月、1年確定，於102年2月2日入監接續執行後，103年
6月15日縮短刑期執行完畢出監，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本案各罪，為累犯，除販賣第一級毒品及販賣第二級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法均不得加重外，其餘皆應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
四、刑之減輕事由：按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本案被告販賣第一級毒品之對象僅有1人，且本案亦販售1次，衡諸販賣之重量約3.6公克及價金18,000元，助長毒品擴散之程度與大量走私、長期販賣者相比，情節及對社會之危害程度仍屬有別，倘處以販賣第一級毒品罪法定最低刑度即無期徒刑，依一般社會觀念猶嫌過重，應認本案犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情而堪憫恕，是就被告所犯販賣第一級毒品罪，依刑法第59條規定酌減其刑，併依法先加（除法定本刑死刑、無期徒刑部分外）後減之。
五、爰審酌被告無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，戕害國民身心健康及危害社會治安程度非輕，兼衡被告販賣第一級、第二級毒品之數量、販賣次數、販賣所得，暨犯後猶飾詞否認犯行之態度等一切情狀，各就販賣第一級、第二級毒品罪，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。
伍、沒收之說明：按沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，茲就本案諭知之沒收及其理由分述如下，並在主文第
2項宣告之。
一、扣案之第一級毒品海洛因2包（含袋毛重0.43公克、0.48公克）、第二級毒品甲基安非他命3包（含袋毛重3.66公克、
1.32公克、1.78公克），固為105年4月28日查獲之第一級、第二級毒品（參新竹地檢他字卷㈡第197-199頁），惟被告在本院審理業已供明上開第一級、第二級毒品係供其施用（見本院卷㈡第62頁），且上述第一級、第二級毒品復經本院106年度審訴字第690號判決沒收銷燬確定，尚難逕認與本案販賣第一級、第二級毒品相關，自不再併予宣告沒收銷燬。
二、又被告與莊莉卉約明交易本案第一級毒品海洛因時，被告所使用者為搭配0000-000000門號行動電話1支，而該門號及及行動電話固非被告所有，且未扣案，然既未經證明已滅失，則不問屬於犯罪行為人與否，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，諭知全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至該0000-000000門號SIM卡1張，本應同為沒收、追徵之諭知，惟該門號SIM卡1張既未扣案，原物沒收之可能性已低，且門號SIM卡本身財產價值甚低，追徵其價額更難認有何刑法上之重要性，本院衡酌前情，爰不就上開門號SIM卡宣告沒收、追徵。
三、被告就事實欄一、㈠及㈡所示販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯罪所得合計22,000元（計算式18,000＋4,000元＝22,000元），雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收，併依同條第3項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、至扣案之分裝杓1支、電子秤1台、分裝袋1包等物，被告在本案偵查、審理程序皆未曾供承係供販賣第一級、第二級毒品所用，本院審酌上開物品在客觀上既非僅供販賣毒品之用，施用毒品之人亦有可能用以秤量、分裝供己施用之毒品，且卷內既乏證據證明上開物品確有供本案事實欄一、㈠及㈡所示販賣第一級、第二級毒品所用，實乏併在本案沒收之依據，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第
3項、第4項，判決如主文。本案經檢察官陳嘉義提起公訴，檢察官陳書郁到庭執行職務。
中華民國107年11月27日
刑事第十一庭審判長法官潘政宏
法官張明宏法官許雅婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官黃挺豪中華民國107年11月28日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。