裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第1107號刑事判決
裁判日期：民國99年06月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第1107號上訴人即被告甲○○選任辯護人 吳仟翼 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院98年度訴字第1120號，中華民國99年3月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第25969號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理結果，認第一審以被告甲○○違反毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪，判處有期徒刑1年2月，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用附件第一審判決書記載的犯罪事實、證據及理由。
二、證據能力部分：被告雖辯稱：一般吸食毒品之人，約4至8小時，毒癮就會發作，故證人 楊雅 雯於中午11時19分遭逮捕，於晚上8時製作警詢筆錄時，毒癮正在發作，故 楊雅雯 於警詢時之證詞應無可採云云。惟刑事訴訟法第159條第1項規定，考其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至之5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述業已透過審判程序之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成之外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而得作為認定事實之證據資格（參照最高法院94年度臺上字第2507號、95年度臺上字第2515號判決意旨）。經查：楊雅雯最後一次施用 海洛因 係於97年11月19日凌晨0時30分（見偵字卷第17頁），而楊雅雯於同日11時19分遭逮捕後，於同日20時製作筆錄時，依常理，其毒癮應已發作完畢，且證人乙○○亦於本院審理時，到庭證稱楊雅雯逮捕時，精神狀況還好。則被告辯稱楊雅雯於製作警詢筆錄時，毒癮尚在發作云云，自無足採。又本件證人楊雅已於原審法院審判期日經傳喚到庭，行交互詰問程序，直接言詞審理檢視其證詞，且並無證據足資證明楊雅雯於警詢、檢察官偵訊過程有遭違法取證之瑕疵存在，證人前於檢察官偵查中並未表示警詢時有藥癮發作正在提藥等情，另原審亦當庭勘驗證人楊雅雯之警詢錄音帶，警員詢問語氣並無脅迫不耐、強制取供之情形，證人楊雅雯於警詢時應答流利，並無語氣停頓、精神不佳等情，有原審勘驗筆錄（見原審卷第44至52頁）在卷可稽，證人楊雅雯於警詢之陳述係在案發當日晚上8時許所製作之筆錄，與本件犯行時間相距甚為密接，且警詢當時證人楊雅雯表示是在其自由意識下所為之陳述，警詢採一問一答方式，且進行同步錄音，本件警詢亦查無有違法取供之情，應有可信之特別情況，又因證人於原審審理時已翻異前詞，為證明本件犯罪事實之否之必要，本院審酌上情，認楊雅雯於警詢之供述，得作為本案之證據，而有證據能力。
三、上訴人即被告甲○○上訴意旨略以：伊與楊雅雯為同居共財之男女朋友關係，伊與楊雅雯所共同施用之毒品海洛因均係向綽號「 阿奇 」之男子所購買。況楊雅雯亦於原審審理時證稱，遭查獲前二、三天，以新臺幣（下同）1萬元代價向該綽號「阿奇」之男子購入半錢海洛因云云，與伊於警詢時，供稱向綽號「阿奇」之男子購買海洛因1錢1萬7000元之價格相當。雖扣案之海洛因重達2.54公克，已超過半錢，惟該扣案之海洛因係因摻入葡萄糖混合之故，足認上開遭扣案之海洛因為伊與楊雅雯共同購買。至楊雅雯因為免與伊之婚外情曝光，引發妨害家庭之訴訟，乃於警詢及偵訊時，證稱係伊所給予，自不得據為伊有罪之認定云云。惟查：
（一）原審業就認定楊雅雯於警詢、偵訊及原審審理時之證詞，詳予審酌後，認定楊雅雯於警詢、偵訊時於檢察官面前之證詞較為可採，並詳敘其認定之理由【見原判決理由㈠及㈡】，經核並無不合。
（二）證人楊雅雯先於警詢及檢察官偵訊時供稱，其與被告並非男女朋友，海洛因係向甲○○要來施用的；惟於原審審理時，則翻異前詞證稱其與被告為男女朋友，海洛因為其與被告一起購買，並在檢察官詢問當初所述是否為謊話時，答稱當時藥癮發作正在提藥，所以很累，只想快結束；且警察問問題時，其有時也會睡著云云。惟查，依前所述，楊雅雯最後一次施打海洛因之時間為97年11月19日凌晨0時30分，而警詢之時間為當日20時，故其藥癮應已發作過。況證人乙○○亦於本院審理時，到庭證稱楊雅雯逮捕時，精神狀況還好。縱使楊雅雯真的很累，很想睡覺，惟警詢之時間為夜間，楊雅雯自可拒絕接受詢問，但楊雅雯並未拒絕接受夜間詢問，堪認證人楊雅雯於接受詢問時，並非藥癮發作正在提藥。況楊雅雯於檢察官於97年11月20日下午6時16分於檢察官偵訊時，仍表示於警詢之筆錄有照實說，其非被告之女朋友，且係向被告要海洛因等情，而未向檢察官表示警詢時藥癮發作正在提藥，另原審亦當庭勘驗證人楊雅雯之警詢錄音帶，警員詢問語氣並無脅迫不耐、強制取供之情形，證人楊雅雯於警詢時應答流利，並無語氣停頓、精神不佳等情，有原審勘驗筆錄（見原審卷第44至52頁）在卷可稽，證人楊雅雯於警詢之陳述係在案發當日晚上8時許所製作之筆錄，與本件犯行時間相距甚為密接，且警詢當時證人楊雅雯表示是在其自由意識下所為之陳述，警詢採一問一答方式，且進行同步錄音，本件警詢亦查無有違法取供之情，應有可信之特別情況，又因證人於原審審理時，被告亦在法庭，因而翻異前詞附和被告合資購毒之說詞，故應以證人楊雅雯於距離案發時之警詢及於檢察官偵訊時之證詞較為可採，其於原審審理時，改稱警詢時藥癮發作正在提藥，故不清楚警察之問題云云，顯屬事後迴護被告之詞，而無足採。
（三）又被告請求傳喚之證人乙○○，於本院審理時到庭證稱：「（辯護人問：你是否曾經看過甲○○與楊雅雯二人一起出入？）有。（辯護人問：兩人出入次數是否頻繁或偶爾？看起來像情侶嗎？）我不知道頻繁的定義，我無法判斷是否像情侶。（辯護人問：兩人出入肢體上有無碰觸？）跟監無法近身，所以無法看到有無碰觸肢體。（辯護人問：在台北市○○○路○段○○○號9樓進行搜索時有無看見女性或男性的衣服用品及寢具？）不記得了。（辯護人問：
當時甲○○及楊雅雯是否都在臺北市○○○路○段○○○號9樓居住？）我只知道甲○○曾經送楊雅雯去萬華區住所。
（辯護人問：搜索逮捕之後的訊問你是否參與？）有。（辯護人問：在訊問過程中，有無瞭解甲○○與楊雅雯兩人的關係？）我記得好像是男女朋友。這是他們這樣稱呼，不記得當初犯嫌是誰說的。」故由證人乙○○之證詞觀之，仍無足證明被告與楊雅雯是否為同居之男女朋友關係，亦不能證明被告與楊雅雯是否合資購毒，故無法作為有利被告之認定依據。
四、從而，原審審酌被告明知毒品煙癮危害之烈，竟因為求獲得楊雅雯之歡心，即無償提供第一級毒品海洛因予楊雅雯施用之犯罪動機、目的、手段，本件被告所轉讓之第一級毒品海洛因數量甚微（約0.1公克），及被告於原審審理時否認犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑1年2月，經核認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥當，應予維持。上訴人意旨仍執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，自無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中華民國99年6月29日
刑事第七庭審判長法官宋明蒼
法官楊智勝法官游紅桃以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官戴伯勳中華民國99年6月30日附件：
臺灣臺北地方法院刑事判決98年度訴字第1120號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○男36歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住臺北縣三重市○○○街○○○巷○○號3樓之上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第25969號），本院判決如下：
主文甲○○轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年貳月。
事實
一、甲○○（所涉施用第一、二級毒品罪嫌部分，業經本院以98年度訴字第48號判處應執行有期徒刑8月，並經臺灣高等法院以98年度上訴字第1648號駁回上訴確定在案）明知海洛因為毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，不得非法持有、轉讓，竟仍基於轉讓第一級毒品之犯意，於民國97年11月19日凌晨零時30分許，在臺北市○○區○○○路○段○○○號9樓，無償轉讓第一級毒品海洛因0.1公克予友人楊雅雯（業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵字第139號緩起訴處分確定）施用。 嗣經警 於同日中午12時40分許，持本院97年度聲搜字第1645號所核發之搜索票前往上址搜索時，當場扣得甲○○所有供其施用之第一級毒品海洛因6包（合計淨重2.54公克，空包裝總重1.32公克）、第二級毒品甲基安非他命1包（淨重0.394公克，經取樣0.0002公克鑑驗，餘重0.3938公克）、分裝袋1包、殘渣袋1個、分裝吸管3支、吸食器1組、電子磅秤1台等物，始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；同法第159條之5規定甚明。本案據以認定被告甲○○犯罪事實之證據，部分屬於傳聞證據，惟因被告及公訴人於本院言詞辯論終結前，均未對於證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1、2項規定，視為同意上開證據具備證據能力；本院審酌該等傳聞證據作成之情況，亦無違法或不當情事，因而認為適當，故該等傳聞證據均具備證據能力而得作為證據；至其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依同法第158條之4反面規定，應具證據能力，合先敘明。
二、訊據被告甲○○矢口否認上揭事實，辯稱：伊與楊雅雯係男女朋友關係，伊與楊雅雯均有施用毒品之慣行，伊與楊雅雯所施用之毒品係伊與楊雅雯2人所合資購買，楊雅雯如要施用毒品，會自行拿取，並非伊所轉讓予楊雅雯施用云云，惟查：
（一）證人楊雅雯於警詢時證稱：甲○○、 王信忠 與伊均有施用海洛因與安非他命之習慣，伊最後一次施用第一級毒品海洛因係於97年11月19日凌晨零時30分許，在臺北市○○區○○○路2段133號9樓公司客廳內施用的，海洛因係於上開時地向被告要來施用的，被告約予伊施用一次的數量，約0.1公克，因當時毒癮發作很難過，所以才向被告要一點海洛因來施用，被告因為想要追求伊，所以才會無償提供海洛因予伊施用等語（參見偵卷第16至18頁）；於檢察官偵訊時亦復供稱：被告有請我用過毒品，算是我跟他要的。他跟我說不要吃了，但我說真的很難過，拜託他，他就拿給我了等語（參見偵卷第118頁）。又被告於97年11月19日為警查獲時扣案所扣得之粉末6包，經送請檢驗結果，確均含第一級毒品海洛因成分（合計淨重2.54公克，空包裝總重1.32公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室97年12月17日所出具之鑑定書乙紙存卷可查（參見偵卷第108頁），參以楊雅雯於97年11月19日為警查獲時所採集之尿液經送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗之結果，亦確呈嗎啡陽性反應，有該公司97年12月5日濫用藥物檢驗報告乙紙在卷可憑（參見偵卷第124頁），足認楊雅雯上開證稱確與事實相符，而堪採信。
（二）雖楊雅雯嗣於本院審理時附和被告之供述，證稱：其所施用之第一級毒品海洛因係與被告合資所共同購買，並未區分係何人所有云云，並辯稱其於警詢及檢察官偵訊時藥癮發作，很累，只想趕快結束偵訊，所以並未思考，隨便亂講，且因伊累得有時候會睡著，故同樣的問題會重複問許多次，又警詢時警察語氣兇惡，意思好像要伊說什麼，很模稜兩可，但檢察官訊問時則無此情形云云（參見本院卷第2至8頁），但經本院勘驗證人楊雅雯警詢筆錄之結果，警詢筆錄係採一問一答方式進行，且楊雅雯於警詢時之應答流利，並無語氣停頓、精神不佳之情形，警員詢問語氣亦無脅迫不耐、強制取供之情事，有本院98年11月20日勘驗筆錄乙份在卷可佐（參見本院卷第44至52頁），足認證人楊雅雯於本院審理時之證述，應係事後迴護被告之詞。
又楊雅雯於本院審理時證稱，被告此次遭查獲扣案之第一級毒品海洛因6包（合計淨重2.54公克）係其於遭查獲前2天與被告一起去新莊向綽號「阿奇」之友人所購買，係購買半錢，價格為1萬元，被告亦附和楊雅雯之證稱，為相同之供述，但與被告於警時所供稱，係以1萬7千元向「阿奇」購買1錢之情不同，又所稱以1萬元購買半錢，亦與本件實際扣案之海洛因不僅半錢之情不符，益徵楊雅雯事後於本院審理時之證述，顯有不可信之特別情況，其於警詢及檢察官偵訊時之證述，則具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，自較可採。
（三）綜上所述，本件被告確有轉讓第一級毒品海洛因予楊雅雯施用之犯行，事證明確，應堪認定，應予依法論科。
三、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規範之第一級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告轉讓前持有毒品之低度行為，為轉讓之高度行為吸收，不另論罪。爰審酌被告明知毒品煙癮危害之烈，竟因與楊雅雯為男女朋友之關係，為求獲得楊雅雯歡心，即無償提供第一級毒品海洛因予楊雅雯施用之犯罪動機、目的、手段，本件被告所轉讓之毒品數量甚微，及被告於本院審理時否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。末查，被告經扣案之第一級毒品海洛因6包（合計淨重2.54公克，空包裝總重1.32公克）、第二級毒品甲基安非他命1包（淨重0.394公克，經取樣0.0002公克鑑驗，餘重0.3938公克）、分裝袋1包、殘渣袋1個、分裝吸管3支、吸食器1組、電子磅秤1台等物，與被告所為本件犯行並無直接關係，且除電子磅秤1台外，其餘物品均經本院於98年度訴字第48號被告所犯施用毒品案件諭知沒收，爰不另為沒收之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第1項，判決如主文。
本案經檢察官文家倩到庭執行職務中華民國99年3月4日
刑事第十五庭審判長法官廖紋妤
法官吳麗英法官黃桂興上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（圴須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳品潔中華民國99年3月4日附錄本案論罪科刑法條全文:
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。