裁判字號：臺灣高等法院98年上更(二)字第56號民事判決
裁判日期：民國99年06月29日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決98年度上更㈡字第56號上訴人台灣糖業股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 陳岳瑜 律師複代理人 王曹正雄 律師被上訴人康柏科技股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 張家豪 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年2月12日臺灣臺北地方法院94年度重訴字第1200號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於99年6月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人康柏科技股份有限公司（以下簡稱康柏公司）起訴主張：康柏公司於民國93年8月間與台灣糖業股份有限公司（以下簡稱台糖公司）訂立肽享受錠劑及肽想受膠囊產品委託加工製造合約書（以下簡稱系爭合約），向台糖公司購買其所研發生產製造之肽享受錠劑及肽想受膠囊，約定康柏公司得依台糖公司所交付之產品資料文件及研發人員之說明錄影帶，製作系爭產品之廣告文宣及電視廣告，並聘請名人代言，以利推廣行銷，台糖公司並開立證明書，證明系爭產品係台糖公司研發製造。詎台糖公司發言人竟於94年3月10日指稱康柏公司「打著台糖的名號在做廣告和宣傳」，電子媒體因此大肆渲染、報導康柏公司販售「假台糖飲品」，台糖公司並於經濟部網站發布不實新聞稿，否認系爭產品係台糖公司自行研發、製造，指責康柏公司就系爭產品為不實之廣告，此舉已嚴重毀損康柏公司商譽，造成康柏公司嚴重損害，台糖公司應依民法第229條、第231條第1項、第213條、第216條規定，賠償已付貨款但遲延交貨之損失新臺幣（下同）2,039,688元（若認終止契約合法，則依民法第179條主張）；依民法第767條、第184條第1項、第227條賠償包裝及材料費用400,436元；依系爭合約第15條第3款及民法第227條準用第226條、第216條，賠償所失預期利益3,136,482元，共計5,576,606元等情。爰求為命台糖公司如數給付並自94年10月27日起加計法定遲延利息之判決（已確定者，不予贅敘）。
二、上訴人台糖公司則以：系爭契約為代工契約，台糖公司生產之系爭產品，其品質合於約定，台糖公司亦未保證該產品應具有一定之功效。康柏公司之廣告文宣違背食品衛生管理法之規定，台糖公司業依系爭契約第15條、第16條約定終止系爭契約。台糖公司並無違約或侵害康柏公司權利情事，自毋庸對其負損害賠償責任等語，資為抗辯。
三、康柏公司起訴時請求台糖公司給付46,423,502元本息，嗣於原審審理中擴張請求台糖公司給付92,759,290元本息，台糖公司則於原審反訴請求康柏公司及其法定代理人甲○○：㈠反訴被告等不得使用相同或近似「台糖」註冊商標文字於反訴被告相同或類似之商品、商品包裝或廣告上，如已使用、陳列、販賣者，應即除去、回收或銷毀之。㈡反訴被告應連帶給付反訴原告800萬元。㈢反訴被告應負擔費用將本件判決書內容全部以半版規格刊載聯合報、自由時報及蘋果日報第一版下半版一日。經原審判決命台糖公司應給付康柏公司5,576,606元本息，駁回康柏公司其餘之訴及台糖公司之反訴。台糖公司就敗訴部分全部上訴，康柏公司則僅就敗訴中之36,592,290元本息上訴（未上訴部分應已確定）。本院前審駁回兩造之上訴，兩造各就敗訴部分全部上訴第三審，經最高法院駁回康柏公司之上訴（該部分已告確定），而將台糖公司上訴部分廢棄發回本院更為審理。本院第一次更審判決廢棄第一審命台糖公司給付超過2,440,124元本息部分之判決，改判駁回康柏公司該部分（即所失利益3,136,482元本息）之訴，並維持第一審命台糖公司給付2,440,124元本息及駁回台糖公司反訴請求之判決，駁回台糖公司對各該部分之上訴。兩造復就敗訴部分各自提起第三審上訴，最高法院就本院第一次更審判決關於駁回台糖公司對命其給付2,440,124元本息之上訴及駁回康柏公司請求所失利益3,136,482元本息之本訴部分予以廢棄發回，而駁回台糖公司依商標法請求之反訴部分（該部分應已確定），是本院審理之範圍應為康柏公司請求台糖公司給付5,576,606元本息有無理由部分。台糖公司於本院聲明：㈠原判決除確定部分外不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。康柏公司於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實㈠兩造原於93年2月13日締有「肽享受錠劑及肽想受膠囊產品
委託加工製造合約書」，嗣於同年8月重新再為簽約（即系爭合約），約定契約期間93年8月1日至96年7月31日止。
㈡肽享受錠劑及肽想受膠囊（以下簡稱系爭產品）係台糖公司研發生產之產品。
五、康柏公司主張台糖公司應負物之瑕疵擔保責任、不完全給付及侵權行為責任部分，業經判決確定認康柏公司之請求為無理由，此次經最高法院發回更審，係關於康柏公司主張台糖公司終止契約為不合法，台糖公司於契約存續期間不依約定出貨致康柏公司受有損害，應負損害賠償責任部分，此為台糖公司所否認。則本件所應審究者厥為：㈠兩造間「肽享受錠劑及肽想受膠囊產品委託加工製造合約書」之契約性質為何？㈡台糖公司終止系爭契約是否合法？㈢若不合法，損害賠償額應為若干？茲分述如下：
六、兩造間「肽享受錠劑及肽想受膠囊產品委託加工製造合約書」之契約性質為何？康柏公司主張系爭產品乃台糖公司研發並生產、製造，康柏公司向台糖公司買受後，再以康柏公司之名義向外推廣行銷，是兩造之契約為買賣契約。台糖公司則抗辯兩造契約僅為代工契約云云。查，依系爭契約第1條約定：「加工製造產品及規格：(一)乙方（即康柏公司）委託甲方（即台糖公司）加工製造『肽享受錠劑及肽想受膠囊產品』：1、肽享受錠劑（膠原蛋白複方錠）每錠400mg、每10錠1ptp片，每8片以鋁箔袋裝成一袋，袋內加裝紙板及乾燥劑，每袋再用紙盒包裝成品…」；第3條約定：「加工費用：(一)肽享受錠劑：每盒新台幣118元（其中錠劑費用為83元，包裝費用為35元）。(二)肽想受膠囊：每盒新台幣197元（其中膠囊費用為156元，包裝費用為41元）」；第9條約定：「原物料供應：(一)產品所需各項原料及PVDC片由甲方供應。(二)產品所需各項包材，如膠囊、紙盒、紙板墊、鋁箔袋、鋁箔片、乾燥劑、收縮膜、外箱及打包帶等由乙方供應，甲方不得挪作其他用途」（見原審卷㈠第118至126頁）。是依上開約定，台糖公司負責系爭產品之生產製造，包材則由康柏公司負責供應，台糖公司僅收取加工費用，依其性質乃含有買賣及承攬性質之混合契約，就系爭產品之加工製造部分，應適用承攬關係，系爭產品完成後之交付則應適用買賣關係。台糖公司抗辯兩造間系爭合約僅為代工關係云云，核不足採。
七、台糖公司終止系爭契約是否合法？㈠按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人
立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎（最高法院99年度台上字第1003號判決意旨參照）。本件兩造所訂立之系爭合約第15條係有關約定終止權行使之要件，是台糖公司終止契約是否合法，應審酌台糖公司是否有約定終止契約之權利。
㈡經查，系爭合約第16條前段約定：「乙方（即康柏公司）對
產品所為之標示、說明、行銷廣告及宣傳海報等，均需遵守政府相關法令規定」，故康柏公司對於系爭產品之標示、說明及廣告，負有遵守政府相關法令之契約義務；而依同條後段：「如有違反而遭政府機關處分時，乙方需負完全責任，概與甲方（即台糖公司）無關」所示，則倘康柏公司有此情事，即應該當於第15條違約條款第3款：「……甲乙雙方如有違反本合約規定，致使對方受有損害時，受損之一方就實際損害狀況，可詳列細目請求對方賠償，必要時得終止合約」約定之「必要時」要件，方符雙方約定之真意。又系爭產品為康柏公司委託台糖公司製造，依系爭合約第8條及第17條，台糖公司須提供產品標示及特性等資訊，並儘量配合參與康柏公司之行銷活動，康柏公司則以其名義於2005年5月
24日出具切結書載明：「立切結書人康柏科技股份有限公司所出品行銷，台灣糖業股份有限公司研發生產之產品－－，其所有媒體上刊登之廣告，皆由康柏科技股份有限公司統一製作、發佈，所有廣告相關之法律責任亦由康柏科技股份有限公司承擔，與研發生產之廠商－－台灣糖業股份有限公司無關……」等語（見原審卷㈢第73頁、卷㈡第319頁），及康柏公司發予台糖公司之函文中曾自承：「……廣告罰單亦由我方（指康柏公司）吸收」（見原審卷㈡第327頁），則從上開約款及切結書內容觀察，台糖公司雖配合行銷宣傳，但因康柏公司為系爭產品之出品業主，並負責整體行銷出售，所有相關廣告均由其統一製作或發佈，台糖公司為避免遭政府機關處分，而約定由康柏公司就所有廣告負完全責任，是系爭合約所稱「違反法令遭政府機關處分」，祗需係康柏公司之行為所致即應屬之，並不以被處罰之名義人係康柏公司為限，否則立約人得輕易規避，難認符合上開約定之本旨。
㈢再查，台中市政府分別於94年8月4日及同年月11日，因訴外
人雅迪蘿娜國際企業有限公司及生利達國際企業有限公司刊登「肽享受」相關產品廣告不符規定，以違反食品衛生管理法第19條第1項規定，各處9萬元及4萬元之罰緩在案（見原審卷㈢第105至110頁），依前開說明，康柏公司身為出品業者，並對廣告經主管機關處分乙節，與台糖公司約定負全部責任，故縱受行政處分人並非康柏公司，台北市政府衛生局亦不曾因系爭產品廣告不實對康柏公司加以處罰，康柏公司仍應就系爭產品廣告，如有可歸責之事由承擔責任，亦即就系爭產品廣告遭主管機關處分乙事，堪認視同康柏公司所為。康柏公司雖辯稱系爭合約第16條及切結書之意旨，康柏公司均僅就其所刊登之廣告承擔責任，未及於其他經銷商所刊登播放之廣告內容云云，然康柏公司係出品業主，並非單純之經銷商，其對台糖公司就所有廣告如有可歸責之事由承擔責任，已如前述，此抗辯即不足採。
㈣次按，不完全給付與遲延給付及給付不能同屬債務不履行，
因此債務人對於不完全給付，以可歸責於債務人之事由所致者為限，始負責任（參民法第226條、第227條及第231條）。又行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條第2項亦有明定。經查，系爭產品之廣告因涉及違反食品衛生法遭舉發違規廣告等情，可認定已違反系爭合約約定，已如前述。然，依系爭合約第8條約定「產品配方及標示：
(一)本產品由甲方研發之。(二)甲方必須提供產品標示及特性等資訊。」及第17條約定「乙方之媒體行銷活動規劃，如有拍攝生產過程、產品解說及造勢活動時，甲方同意相關人員於法令許可範圍內儘量配合參與，以上相關過程乙方得以對外做產品促銷之文宣廣告。」等語，台糖公司因此於兩造簽約階段，提出研究報告及文件（見本院卷第53至54頁、原審卷㈡第203至204頁），將系爭產品以瘦身減肥輔助產品、減重增強體力輔助食品為訴求，及由台糖公司傳真給康柏公司之系爭產品資料（見本院卷第48至54頁）、並多次指派其生技實驗室 孫鈴明 主任上各大媒體為系爭產品宣傳並錄製影片，其中多次提及減肥等功用（見本院卷第55至66頁），台糖公司亦對康柏公司之電視廣告VCD內容表示無異議（見本院卷第146頁），台糖公司雖抗辯由康柏公司93年6月1日給台糖公司生技部執行長之函文中(原審被證36)，即已排定訴外人于美人所主持之數個節目，邀請康柏公司派員參與，而於系爭產品包裝內附贈之「享受一下」光碟，亦提供錄影腳本(原審被證37)，要求上訴人派員參加錄影，台糖公司提出「享受一下」光碟之光碟片及全部譯文(原審被證38)，由全部過程即可知現場尚有旁白照稿念台詞，而現場來賓所說的台詞，主持人之發問台詞，發問及接話順序，都經過排練，且康柏公司邀台糖公司配合廣告之函文及常春月刊企畫案（原審被證40），證明所有廣告活動及節目製播，都是康柏公司安排規劃云云（見本院卷第298頁），然由上開主張及證物，益證康柏公司所為之產品標示及行銷廣告之進行，台糖公司有明示或默示同意，且內容亦係依台糖公司提供之資料為之，是康柏公司依據台糖公司所提之資料作成行銷廣告，但遭主管機關課以行政處分，縱已符合系爭合約約定，尚難認可歸責於康柏公司。且就此部分，本院前審判決亦認康柏公司據台糖公司所提之資料為行銷廣告，尚難認可歸責於康柏公司，且系爭產品確為台糖公司研發生產製造，康柏公司於廣告時說明「台糖研發的塑身食品『肽享受』」等語，難認使台糖公司受有商譽之損害，是台糖公司主張康柏公司應負不完全給付之債務不履行責任為不可採（見本院97年度重上更㈠字第47號判決第12至13頁），而駁回台糖公司損害賠償之請求，而此部分亦經最高法院駁回台糖公司之上訴確定。
㈤綜上，康柏公司對於系爭產品之廣告違反食品衛生管理法而
受主管機關處罰乙節，依系爭契約約定應視同其所為，然因系爭產品係由台糖公司研發，廣告內容亦經台糖公司明示或默示同意，顯不可歸責於康柏公司，台糖公司仍不得依此解除系爭契約，否則顯然違反誠信原則，台糖公司依系爭合約第15條第3款規定，逕對康柏公司終止合約，自屬無據，康柏公司主張台糖公司終止合約不合法，洵堪採信。
八、康柏公司之損害賠償額應為若干？㈠按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害；
惟損害賠償為損害之填補，使其回復未受損害前之原狀，就債務不履行而言，損害與不履行債務之事實須有因果關係。又，不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害，民法第215條規定甚明。上訴人終止系爭契約不合法，本院業認定如前，康柏公司主張其因台糖公司給付遲延受有損害，依給付遲延債務不履行請求損害賠償，即屬有據。㈡本件康柏公司主張於94年5月間交付2,039,688元貨款給台糖
公司，依合約第7條約定，台糖公司應在45個日曆天內交貨，但台糖公司仍拒絕出貨，康柏公司請求台糖公司負遲延給付之損害賠償，因台糖公司自認尚有2,039,688元貨款之產品未給付（原審卷㈣第147頁反面），則康柏公司請求台糖公司給付2,039,688元，自無不合（康柏公司另以如終止契約合法，則依民法第179條請求，已無審酌必要）。
㈢又依系爭契約第9條約定，包材費用本即約定由康柏公司支
付，康柏公司得請求賠償部分，應僅為台糖公司遲延給付而損失包材費用，康柏公司陳稱系爭產品自本件起訴之後即不再銷售（見本院更㈠審卷第31頁），則康柏公司提供置放於台糖公司加工廠以便包裝使用之包材（鋁箔包、空膠囊等），若返還康柏公司，對康柏公司而言已無意義，故康柏公司請求台糖公司以金錢賠償損害，於法有據。康柏公司自承已完成之包材費用無法計算（見原審卷㈣第147至148頁），本院爰依台糖公司遲延未交貨費用占已交付貨品費用之比例計算康柏公司損失包材之數額，台糖公司遲延未交貨費用占已交付貨品費用之比例為0.15（2,039,688÷13,230,000＝0.15），則康柏公司得請求台糖公司賠償包材損失之數額為400,436元（計算式：2,669,575×0.15＝400,436，包材費用2,669,575元見原審卷㈡第32、33頁明細及第34至106頁發票、請款單等）。康柏公司以債務不履行之法律關係請求此部分損害賠償，另以選擇合併主張民法第767條前段、第184條第1項，即無審酌之必要。
㈣復按「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以
填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」民法第216條定有明文。又按「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。」同法第222條第2項亦有明定。依系爭契約第2條第2款約定：「合約期間乙方（即康柏公司）93年、94年及95年之每年最低訂貨量均為五萬組，96年之最低訂貨量為三萬組。」，台糖公司終止契約不合法，已如前述，康柏公司主張台糖公司自94年7月間即不再出貨，其依兩造簽訂之契約，受有預期利益之損害，請求台糖公司賠償，即屬可採。經查，財政部臺北市國稅局就「健康食品零售類別」相關疑義函覆本院略以：「一、……中華民國稅務行業標準分類…增訂原因，諒係基於經濟環境現況，並非『是否以受健康食品管理法規範之健康食品為限。』。
二、……未經該署審核通過為『健康食品』之膠囊、錠狀食品，則屬一般食品，依食品衛生管理法管理規範之，如有涉及健康食品保健功效及上述第6條等規定情形，則屬違反健康食品管理法。三、鑑於中華民國稅務行業分類標準訂定之『健康食品零售』並非以受健康食品管理法規範之健康食品為限，故營利事業經營之膠囊、錠狀食品如係提供特殊營養素或具有特定保健功效者，雖未經行政院衛生署審核通過為『健康食品』，惟仍屬中華民國稅務行業分類標準之健康食品。……。」（見本院卷第168～169頁）；其另就本院函詢「營利事業各業所得額、同業利潤標準」課徵營利事業所得稅疑義則函覆略以：「…二、按所得稅法施行細則第31條規定，銷貨淨額減除銷貨成本、銷售費用及管理費用後之餘額即為營業淨利。另按營利事業所得稅查核准則第6條第2項規定，營利事業未提示有關各種證明所得額之帳簿文據，經就營業收入淨額按同業利潤標準核定其所得額者，如有非營業收益或損失，應依法合併計課或核實減除。準此，營利事業如未能提示相關帳簿文據者，為求營利事業產品之淨利，就其行業所適用標準代號之同業利潤標準核定其營業淨利，得出之數額無須再扣除該項產品之成本。」（見本院卷第151頁）。又依台糖公司提供之系爭產品簡介，產品定位為：「減重時吃的美麗」保健食品，主要成分有：水解膠原蛋白、蒟蒻粉、酵母粉、綜合維他命、賦型劑等（見本院卷第51、52頁），顯係標榜提供特殊營養素或具有特定保健功效，則依上開函示內容可知，系爭產品縱未經衛生署核准為健康食品，仍可歸類於健康食品稅務行業分類，且因康柏公司為出品業主，並非零售業者，應依據「營利事業各業所得額、同業利潤標準」之健康食品批發業淨利率，以13％為基準（見本院卷第73頁），核定其營業淨利且無須再扣除成本。
㈤康柏公司主張以一組產品單價3,600元計算，每組預計可獲
利潤為468元，台糖公司自簽約以來屆至94年7月間僅供貨33,834組，拒絕履行契約部分共計116,166組，其所失利益為54,365,688元等語，此為台糖公司否認，並辯稱其已供貨40,590組，40天份10,000組，30天份25,000組，20天份5,950組。經查，康柏公司陳稱合約是簽40天份，依照契約的量是33,843組，若是20天份就是2組抵成一組，所以二造算起來數量是相同的等語，台糖公司對此並未爭執（見原審卷㈣第147頁背面），則台糖公司交貨之數量以40天份計算，合計為33,834組，康柏公司主張依契約其尚可訂貨116,166組，應為可採。又台糖公司已於原審陳稱40天份包裝市面售價為3,600元（見原審卷㈠第94頁），雖於本院再陳稱實際售價並非3,600元云云，即不足採，故康柏公司主張每組利潤為468元（3600×13％＝468）乙節，堪可認定。本院審酌一切情形，認康柏公司就系爭合約原有之預期利益為54,365,688元（000000×468＝00000000）。然康柏公司起訴請求所失利益部分，於逾3,136,482元範圍部分已經確定，其提起之追加之訴，亦經本院另以裁定駁回，是上訴人請求之所失利益，本院認康柏公司已證明其受有損害，而不能證明其數額或證明顯有重大困難，爰審酌一切情況，依所得心證酌定為3,136,482元，康柏公司所失利益之請求在此範圍內為有理由。至於台糖公司抗辯應依民法第216條第1項損益相抵之規定，扣除已進貨之利潤云云（見本院卷第306頁），惟查，本件康柏公司所請求係原可再訂貨部分之所失利益，如得扣除亦只限於該部分之利益，至於已交貨部分之利潤，本為康柏公司所應得，自無損益相抵之適用，台糖公司此部分抗辯，自無足採。
九、綜上所述，本件台糖公司終止契約不合法，康柏公司主張因台糖公司給付遲延受有損害，請求賠償已交付貨款但未取得系爭產品之貨款2,039,688元、包材費用400,436元及預期利益之損害3,136,482元，合計請求台糖公司賠償5,576,606元（0000000＋400436＋0000000＝0000000），為有理由。原審於此範圍內判決台糖公司應給付康柏公司5,576,606元本息，於法即無不合。上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果已不生任何影響，不再贅述，併此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中華民國99年6月29日
民事第十七庭
審判長法官藍文祥
法官吳燁山法官陳麗芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國99年6月30日
書記官張永中附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。