裁判字號：臺灣桃園地方法院105年審簡字第518號刑事判決
裁判日期：民國105年12月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事簡易判決105年度審簡字第518號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告鄧鵬敦上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度偵字第22018號），被告自白犯罪，本院認宜以簡易判決處刑，爰不經通常審判程序，經合議庭裁定由受命法官獨任逕以簡易判決處刑如下：
主文鄧鵬敦持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑伍月，併科罰金新臺幣肆萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重參拾肆點貳肆伍捌公克及殘留微量甲基安非他命之包裝袋壹個）沒收銷燬。
事實及理由
一、鄧鵬敦明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，非經許可，不得持有，且可得知悉該條例第11條第4項對於持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，設有處罰規定，竟基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於104年9月底之某日，在桃園市平鎮區山子頂工業區之管理站前，向某真實姓名年籍不詳綽號之男子，以新臺幣3萬元之價格，購入第二級毒品甲基安非他命1包（扣除已施用之重量後，尚餘驗前純質淨重為34.307
7公克），而自斯時起持有之。嗣於104年10月7日11時許，在桃園市○鎮區○○路旁，自上開購入之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命中各取出僅供施用1次之數量，一同捲入香菸吸食之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次（所涉施用第一級毒品、第二級毒品犯行，業經本院以105年度毒聲字第236號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用之傾向，於105年9月4日執行完畢釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以10
4年度毒偵字第4815號為不起訴處分確定）。嗣於104年10月7日15時45分許，在桃園市○鎮區○○路與台66路口，因其駕駛車牌號碼00-0000號自用小客貨車違規闖越紅燈，遂為警趨前盤查，經詢問其是否攜帶違禁物，鄧鵬敦於有偵查犯罪權限之檢警機關未發覺其上開持有及施用毒品之犯罪前，主動自所著褲子口袋內取出其所有供己施用後剩餘之第一級毒品海洛因12包（驗前淨重合計32.47公克，因取樣0.02公克鑑定用罄，驗餘淨重合計32.45公克，純質淨重9.91公克，就此持有第一級毒品部分不另為不受理諭知，詳後述）），並主動告知警方車輛上尚有甲基安他命1包，經警方徵得其同意後，搜索上開自用小客貨車，扣得其所有供己施用所剩餘之第二級毒品甲基安非他命1包（驗前淨重34.342公克，因取樣0.0962公克鑑定用罄，驗餘淨重34.2458公克，驗前純質淨重34.3077公克），及其所有供施用第一級毒品犯行所用之內含微量第一級毒品海洛因香菸1支（同前不另為不受理之諭知），而查悉上情。案經桃園市政府警察平鎮分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
二、認定犯罪事實所憑之證據：㈠上揭事實及理由欄一、所載之犯罪事實，業據被告鄧鵬敦於
警詢、檢察官偵查及本院準備程序中坦承不諱，復有搜索同意書、桃園市政府警察局平鎮分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、桃園市政府警察局平鎮分局扣押物品清單3份、查獲現場暨扣案物品照片20張，以及扣案之粉末12包、白色結晶1包、香菸1支等可資佐證。
㈡上開扣案之粉末12包（驗前淨重合計32.47公克，因取樣0.
02公克鑑定用罄，驗餘淨重合計32.45公克，驗前純質淨重合計9.91公克）、白色結晶1包（驗前淨重34.342公克，因取樣0.0962公克鑑定用罄，驗餘淨重34.2458公克，驗前純質淨重34.3077公克），經分別送法務部調查局濫用藥物實驗室、交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，鑑驗結果確分別含有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分，此有法務部調查局濫用藥物實驗室104年11月9日調科壹字第00000000000號鑑定書（海洛因）、交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號、0000000Q號毒品鑑定書（甲基安非他命）各1份在卷可參；另扣案之香菸1支（因鑑驗使用6mL甲醇浸泡），經送台灣檢驗科技股份有限公司鑑定，鑑驗結果確含有第一級毒品海洛因成分，有台灣檢驗科技股份有限公司104年10月27日出具之報告編號UL/2015/A0000000號濫用藥物檢驗報告1份附卷可參（被告持有第一級毒品犯行非本件起訴範圍，但因屬程序及相關過程之事證，於此併予論述）。
㈢另被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之
過程事實（同非本件起訴範圍，但因屬程序及相關過程之事證，於此亦予論述），台灣檢驗科技股份有限公司於104年10月27日出具之報告編號UL/2015/A0000000號濫用藥物檢驗報告、桃園市政府警察局平鎮分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、檢體紀錄表、臺灣桃園地方法院檢察署檢察官104年度毒偵字第4815號不起訴處分書各1份可佐（均見本院調取臺灣桃園地方法院檢察署毒偵字第4815號卷宗）。
㈣綜上，足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。被告
上開持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行，堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠被告雖受觀察、勒戒，但持有法定重量以上第二級毒品行為仍應處罰：
1.按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論（最高法院93年度台上字第6502號判決參照），且其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。又所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正（並自公布後6個月施行）之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依持有毒品數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高，法定刑亦隨之顯著提升。
2.易言之，對於持有毒品以供施用之犯罪，因其係一行為侵害同一法益而構成持有、施用毒品之罪名，為避免過度評價，因此本於法條競合，僅論以施用毒品罪。然而，在持有特定重量毒品之行為，因其持有毒品之重量將可能造成法益較為鉅量之危險，故立法機關特將此類行為列為法定刑較重之罪名。是以毒品危害防制條例第11條第1項、第2項所定，係處罰一般未逾法定重量而持有第一級毒品、第二級毒品之行為，法定刑分別在處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金（第11條第1項）、2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金（第11條第2項）；單純持有第三級、第四級毒品而未逾法定重量者者，則非在該條之可罰範圍。但是，依同條第3項、第4項所明定，持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為，法定刑明列分別得處1年以上7年以下有期徒刑、得併科新臺幣1百萬元以下罰金（第11條第3項），及6月以上5年以下有期徒刑、得併科新臺幣70萬元以下罰金（第11條第4項），其刑度遠逾同條第1項、第2項之法定刑；且持有第三級、第四級毒品純質淨重20公克以上者，亦為同條第5項、第6項所定之刑事不法行為。是倘若持有第二級毒品純質淨重20公克以上而供施用，如僅評價為施用毒品之犯罪，除無法充分評價此一加重處罰之持有行為不法內涵外，且若僅因行為階段在末，而以施用第二級毒品犯罪論，卻僅能處3年以下有期徒刑（毒品危害防制條例第10條第2項參照）或觀察、勒戒之處遇，而與持有第二級毒品純質淨重20公克以上之法定刑亦相去甚遠，更顯失衡平。
3.再者，毒品犯罪除戕害自身之一般持有、施用行為外，亦包括運輸、販賣、轉讓毒品等有償或無償行為，其目的在於禁止毒品之流通，俾免風險擴大。而對於持有法定重量以上之毒品行為明定較重之處罰者，其規範意旨，在於是類行為難以逕入前揭各式毒品流通態樣之重罪，但對於國家、社會法益之高度抽象風險程度，顯已接近，故另以不同而較重之法定刑度禁止，是其法益保護與防止風險擴張之程度，不能以一般施用、供施用而持有之行為及其法律效果涵蓋。因此，遇有行為人初次施用毒品，且同時持有法定重量以上毒品之作為，已非由施用毒品行為之法律效果所及，故法院縱然已就施用毒品犯行部分裁定令入處所施以觀察、勒戒，仍應評價該持有法定數量以上毒品之不法行為。
4.準此，被告經購入而持有第二級毒品甲基安非他命達純質淨重20公克以上，不因嗣後取出部分施用之行為而僅論以施用法律效果（觀察勒戒），而得認免予不法之評價。
㈡是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪。
四、自首部分：㈠按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。刑法第62
條前段定有明文。又刑法第62條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（參最高法院75年台上第1634號判例法律見解）。經查：
1.被告於警詢時陳稱：當時遭警方盤查，經查伊有毒品前科，並詢問伊身上有無毒品，伊就主動將海洛因交給警方，再告知警方伊車子置物箱內有1包（甲基）安非他命等語（見毒偵卷第7頁至第8頁）。桃園市政府警察局平鎮分局就此節函覆本院並檢附員警職務報告略以：被告鄧鵬敦駕駛車牌號碼00-0000號自用小客貨車疑似闖紅燈，遂趨前攔查該車，經查其有多項毒品前科，警方便詢問被告是否隨身攜帶毒品，被告主動自其褲子口袋內取出海洛因12包交予警方，另外主動告知警方其上開車輛之置物箱內有（甲基）安非他命1包，並查獲摻有海洛因之香菸1支，被告坦承持有及施用海洛因、（甲基）安非他命等語，有桃園市政府警察局平鎮分局105年6月22日平警分刑字第1050015489號函暨檢附警員出具之職務報告1份可佐，經核與被告前開所陳相符，足見被告所述有所憑據。
2.再參酌本件平鎮分局扣押筆錄上載明「執行之依據」亦為「所有人或保管人任意提出或交付之物予以扣押」，執行經過情形則載以：「執行人員有出示證件表明身份」，扣押物品目錄表上復載以第一級毒品海洛因12包、（甲基）安非他命
1包、海洛因香菸1支（見毒偵卷第16頁至第18頁）等情無誤，復可佐被告上開陳述無訛，益徵被告上開查獲經過之供述無訛。
㈡綜上事證，足認警方攔檢盤查後，依其勤務經驗主觀雖認有
可疑，但尚乏確切之根據足以認定被告犯罪行為之際，被告先行主動向員警供承前開犯行，並願意接受裁判之事實，核與刑法第62條前段規定之自首要件相符，爰依法就被告上開所為犯行減輕其刑。
五、爰審酌被告漠視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，竟購入第二級毒品甲基安非他命純質淨重達34.3077公克而持有之，數量非寡，本不宜寬縱。惟考量其經國家追訴人員查證過程中，始終積極配合，犯後亦本此一貫坦承犯行之態度，本於刑罰之一般預防及特別預防目的，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行及自陳國中畢業之智識程度、家庭經濟為貧寒之生活狀況（均見毒偵卷第6頁受詢問人欄）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就有期徒刑部分諭知易科罰金之折算標準，就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。
六、沒收銷燬部分：㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；刑
法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。刑法第2條第
2項、第11條定有明文。是與沒收相關之財產權剝奪措施，除有例外者，應以裁判時法為依據。次按中華民國104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行。105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。刑法施行法第10條之3定有明文。而新修正毒品危害防制條例第18條關於沒收銷燬之規定，於105年6月22日經總統公布，並自105年7月1日施行。兩者施行日雖無分軒輊，惟上開刑法施行法所定「7月1日前」，與刑法第10條第1項所稱「以上」、「以下」、「以內」者，俱連本數或本刑計算之情形不同（最高法院103年度台上字第561號判決就此部分法律見解可資參照），從而，新修正毒品危害防制條例第18條非屬「7月1日前」施行之條文，依前揭刑法施行法第10條之3文義，仍應有所適用。再刑法沒收制度及前揭刑法施行法修正之意旨，係以刑法沒收新制統一現行刑事特別法相關沒收、追徵、追繳、抵償條文適用，俾免特別刑法規定紛亂以致適用困難之情況，但上開新修正毒品危害防制條例第18條之「沒收銷燬」規定，除自行為人或他人剝奪違禁物持有之「沒收」效果外，尚及於毒品本身之存有而須「銷燬」，可徵與刑法所定「沒收」而單純剝奪違禁物持有之情狀並不完全相同，是不論自文義或目的之解釋方法，上開新修正毒品危害防制條例第18條仍應優先於刑法沒收新制相關條文適用（且無有利不利之比較問題）。
㈡經查，扣案之白色結晶1袋（驗前淨重34.342公克，因取樣
0.0962公克鑑定用罄，驗餘淨重34.2458公克，驗前純質淨重34.3077公克），經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，鑑驗結果確含有第二級毒品甲基安非他命成分，此有交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號、0000000Q號毒品鑑定書在卷可佐（偵卷第67頁、第68頁），係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，是上開毒品既係被告經查獲其於本案非法購入並持有之第二級毒品，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於其所犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪名及刑罰後諭知沒收銷燬；另包裹前開甲基安非他命之包裝袋1個，依現行檢驗方式乃係以刮除方式為之，包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法分離，自應一體視為毒品部分，併依相同規定，諭知沒收銷燬；至於取樣鑑定用罄之毒品部分，既已滅失，自無庸另為沒收銷燬之宣告。
㈢另按科罰金時，除依前條規定外，並應審酌犯罪行為人之資
力及犯罪所得之利益。如所得之利益超過罰金最多額時，得於所得利益之範圍內酌量加重，刑法第58條定有明文。該條立法，無非係因罰金刑之上限，倘不及於被告資力及其得利者，則罰金刑所欲達成之預防效果顯難彰顯。惟沒收新制業經實施後，其規範自刑罰制度脫離，併以犯罪行為人之不法利得應予剝奪為原則，以達成「犯罪不值得投資」、回復原始之財產秩序之社會防衛效果。從而，上開刑法第58條所定之酌量加重規範，自應併為參酌不法利得剝奪之情狀，以免另外產生加重罰金刑之效果。至於不法利得以外之沒收、沒收銷燬者，則應視其性質而為適用。經查，本件被告犯罪所持有上開經宣告沒收銷燬之毒品，本屬法秩序禁止持有、流通、施用之違禁物品，被告本無繼續保有之權限及信賴基礎，且其犯罪亦無不法利得之可言。準此，本院因就被告持有第二級毒品之品項、逾越法定重量多寡之行為，考量前揭刑罰目的為併科罰金之宣告，與前揭因調整不法利得與罰金間之衡平考慮並無扞格，亦予指明。
七、不另為不受理諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告於104年9月底之某日，在桃園市平鎮
區山子頂工業區之管理站前，向某真實姓名年籍不詳之男子，以新臺幣9萬元之價格，購入第一級毒品海洛因12包，而自斯時起持有之。嗣於104年10月7日15時45分許，在桃園市○鎮區○○路與台66路口為警盤查，並扣得其所有供己施用後剩餘之第一級毒品海洛因12包（驗前淨重合計32.47公克，因取樣0.02公克鑑定用罄，驗餘淨重合計32.45公克）及其所有供施用第一級毒品犯行所用之內含第一級毒品海洛因香菸1支（因鑑驗使用6mL甲醇浸泡）。因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪嫌（並與前揭犯罪屬同一行為，有想像競合之一罪關係）。
㈡按起訴程序違背規定者，應諭知不受理判決，刑事訴訟法第
303條第1款定有明文。次按犯毒品危害防制條例第10條之罪，除觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯同條第10條之罪者，檢察官應依法提起公訴外，檢察官應聲請法院裁定送觀察勒戒，毒品危害防制條例第20條第1項、第23條第2項分別定有明文。但施用第一級毒品、第二級毒品之犯行，本質上必然同時各有持有第一級毒品、第二級毒品之行為，於歷史進程之觀察上，施用與單純持有毒品之行為本屬過程之必然，此種「單純持有毒品而未逾越法定重量」之行為，與前揭考量法益風險、可罰程度、不法內涵均不相當之「持有第二級毒品純質淨重20公克以上」犯行，兩者之間更不相同（要言之，規範評價並不相同），法理不能相互援用。因此，施用第一級、第二級毒品，過程中單純持有相關未逾越法定重量毒品之行為，自不能再行追訴。
㈢經查：
1.被告於104年10月7日11時許，在桃園市○鎮區○○路旁，以將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命一同捲入香菸吸食之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次，嗣於104年10月7日17時30分許為警查獲，經採集其尿液檢體送驗，鑑驗結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，業經被告於於警詢、檢察官偵查中坦承不諱，復有台灣檢驗科技股份有限公司於104年10月27日出具之報告編號UL/2015/A0000000號濫用藥物檢驗報告、桃園市政府警察局平鎮分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、檢體紀錄表各1份，以及扣案之粉末12包、白色結晶1包、香菸1支等可資佐證（並如前述）。而被告經104年度毒聲字第236號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用之傾向，於105年9月4日執行完畢釋放出所，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以104年度毒偵字第4815號為不起訴處分確定等節，亦有臺灣桃園地方法院檢察署檢察官104年度毒偵字第4815號不起訴處分書在卷可憑（見本院審簡第518號卷第5頁）。上開事證，復經本院職權調閱臺灣桃園地方法院檢察署104年度毒偵字第4815號卷核對上開事證無訛，足徵被告應係持有本案第一級毒品、逾越法定重量第二級毒品後，持以施用之過程事實。
2.準此，被告持有前開逾越法定重量第二級毒品之行為，固不受限於前揭觀察、勒戒，而屬另外可罰之行為。但被告於本案持有第一級毒品海洛因後，進而施用，其持有第一級毒品與施用第一級毒品間，即具有吸收犯之實質上一罪關係，即應為前開施用毒品案件之觀察、勒戒裁定效力所及，不能再予另外論罪。是就持有第一級毒品海洛因之犯行，自不得逕予起訴。檢察官將其割裂逕行起訴其持有第一級毒品部分，起訴程序違背前揭毒品危害防制條例規定，依法原應就此部分諭知不受理判決。然檢察官認此部分與持有第二級毒品純質淨重20公以上之持有部分有想像競合犯之裁判上一罪之關係，核屬單一案件之一部違背程序而為提起公訴，是爰不另為不受理之諭知。
㈣上開扣案之第一級毒品海洛因12包、內含微量第一級毒品海洛因香菸1支等物品，應由檢察官另行處理，併此指明。
八、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第1項、第450條第1項，毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第62條前段、第41條第1項前段、第42條第3項，逕以簡易判決處刑如主文。
九、如不服本判決，得於判決書送達之翌日起10日內，以書狀敘述理由，向本院提出上訴狀，上訴於本院合議庭。
中華民國105年12月26日
刑事審查庭法官施育傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官高平中華民國105年12月26日附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。