裁判字號：臺灣桃園地方法院105年訴緝字第24號刑事判決
裁判日期：民國105年12月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決105年度訴緝字第23號
24公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告潘春琪選任辯護人劉純增律師上列被告因違反毒品危害防制條例及槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第1271號、103年度偵字第8359號），本院判決如下：
主文潘春琪犯如附表一至三所示之罪，各處如附表一至三所示之刑及沒收。如附表一、三所示之罪，有期徒刑部分應執行有期徒刑柒年。
犯罪事實
一、潘春琪基於販賣第二級毒品 甲基安非 他命以營利之犯意，販賣甲基安非他命如附表一所示（對象、時間、地點、數量、價金等情節，均見上開附表所載）。
二、潘春琪基於轉讓禁藥之犯意，轉讓甲基安非他命如附表二所示（對象、時間、地點、數量等情節，均見上開附表所載）。
三、潘春琪基於非法寄藏具殺傷力改造手槍及子彈之犯意，寄藏具殺傷力之改造手槍及子彈如附表三所示（對象、時間、地點、數量等情節，均見上開附表所載）。
理由
一、證據能力：本件購毒者即 賴璽超 ，及受轉讓毒品者即 林峻華 於警詢時之陳述，性質雖屬傳聞證據，然被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未異議其證據能力，又以卷證本身形式上為觀察，上開陳述之作成，亦無證明力顯然過低，或顯不可信之情狀，且應係出於自由意志，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第1項規定，均應認有證據能力。
二、事實認定：
㈠、查安非他命與甲基安非他命均屬第二級之安非他命類毒品，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命之鹽酸鹽（參見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊（一）」第282頁、第292至293頁），是本件被告及各證人所稱之安非他命，實均係甲基安非他命，合先敘明。
㈡、訊據被告潘春琪對於上開犯罪事實均坦承不諱，並有如附表一至三所示之證據可佐。且①關於犯罪事實一部分，按販賣甲基安非他命此違法行為，非可公然為之，其交易亦無公定價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量。今被告業已坦承對外販賣毒品予賴璽超數次，有如上述，觀諸被告前有多次違反毒品條例之前科，有卷內前案紀錄表可稽，當知販賣毒品之罪責特重，則於本件查無與賴璽超有何至親關係之情形下，當不可能甘冒遭查獲之風險，而仍以同一價量為委買、轉售，參照此部分說明，自應認被告本件販賣毒品確有營利之意圖。又②關於犯罪事實三部分，扣案如附表四、五所示之槍枝、子彈，經鑑定結果亦確有殺傷力，如上開附表之備註欄所示，均堪認屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲、彈藥。綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、被告行為後，藥事法第83條第1項規定已於民國104年12月
4日修正施行，將得併科罰金之上限由新臺幣（下同）500萬元提高至5,000萬元，經比較結果，修正前之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前藥事法第83條第1項之規定處罰。
㈡、甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，是核被告就犯罪事實一所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告上開所為，雖亦構成意圖販賣而持有毒品罪，但此因與販賣毒品罪間有法條競合關係，自均不再論以該罪（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）。被告持有甲基安非他命之低度行為，為高度之販賣行為所吸收，亦不另論罪。
㈢、甲基安非他命亦係藥事法規範之禁藥。故行為人明知為甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。茲藥事法之法定刑，較諸毒品危害防制條例之法定刑為重，是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，或係轉讓予未成年人，經依法加重後之法定刑，反較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院97年度台非字第397號判決意旨參照）。再按轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之，毒品危害防制條例第8條第6項定有明文，而依行政院發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上，始應加重其刑至2分之1。本件被告關於犯罪事實二犯行所轉讓甲基安非他命之數量既係少量，有如上述，受轉讓者亦非未成年人，參照上開說明，被告此部分轉讓甲基安非他命犯行，自應論以修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告轉讓甲基安非他命之高度行為，既已適用藥事法加以處罰，則轉讓而持有甲基安非他命之低度行為，即不能再行割裂適用毒品危害防制條例之規定論處（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照）。
㈣、核被告就犯罪事實三所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、及第12條第4項之未經許可寄藏具有殺傷力之子彈罪。
寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過此之持有係受寄之當然結果，自不應另就持有予以論罪。未經許可持有槍、彈，係侵害社會法益之罪，同時持有種類相同之槍、彈，縱令客體有數個（如數支同種類槍枝、數發同種類子彈），仍為單純一罪，不生想像競合問題（最高法院97年度台上字第231號判決意旨參照），是被告同時寄藏如附表五之具殺傷力之制式子彈2顆，仍應僅成立單純一罪。被告以一寄藏行為，同時觸犯上開2項槍砲彈藥刀械管制條例罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之未經許可未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。
㈤、被告上開犯行間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈥、被告就如犯罪事實一所示之販賣毒品犯行，既已於偵查及審判中均自白，如上開附表證據欄所載，應均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。至於被告就如犯罪事實二所示之轉讓禁藥犯行，於偵查及審判中雖均亦自白，如上開附表證據欄所載，但此部分轉讓禁藥犯行，既因法規競合之關係，優先適用藥事法第83條第1項之規定論罪，而藥事法並無轉讓毒品者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，基於法律適用一致性之原則，被告此部分犯行，即無毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用（最高法院104年度第11次刑事庭會議決議意旨參照）。
㈦、爰審酌被告未經許可販賣並轉讓甲基安非他命予他人，助長施用毒品行為更形猖獗，又非法寄藏具殺傷力之改造手槍、子彈，危害社會治安，實無足取，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其犯罪動機、目的、手段、素行及本件犯罪之情節等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，另就被告如犯罪事實三之罪經宣告之併科罰金，諭知如易服勞役之折算標準。又被告如犯罪事實一、二所示之行為後，刑法第50條已於102年1月25日修正施行，於受刑人所犯數罪中，兼有得易科罰金或易服社會勞動、不得易科罰金或社會勞動之刑時，賦予受刑人決定是否依刑法第51條定應執行刑之選擇權，經比較結果，修正後之規定，對被告自較有利，依刑法第2條第1項但書規定，應適用修正後之刑法第50條規定（最高法院102年度台抗字第108號裁定意旨參照）。故被告就如犯罪事實二之罪經宣告之有期徒刑，雖未逾6月，而得易服社會勞動，但因被告就如犯罪事實一、三之犯行經判處之有期徒刑，並不得易科罰金或易服社會勞動，依修正後刑法第50條第1項但書第1款規定，即不得併合處罰，是僅就被告如犯罪事實一、三之罪經宣告之有期徒刑，再定應執行之刑。
四、沒收部分：
㈠、被告行為後，刑法沒收中有關違禁物之沒收，犯罪所得之沒收暨追徵，及法院例外得不予宣告沒收或追徵等之修正第38條、第38條之1、2規定，於105年7月1日施行，並認沒收本質上非屬關於刑罰權事項，而以刑法第2條第2項規定適用裁判時之法律。且刑法關於沒收之規定既已全盤修正，刑法施行法第10條之3乃增訂「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追繳、抵償之規定，不再適用」。然毒品危害防制條例為加因應，另以105年7月1日修正施行之第19條第1項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。
㈡、被告就犯罪事實一所示之販賣毒品所得1,000元、1,000元，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，諭知沒收，並宣告如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢、被告雖係使用未扣案之0000-000000號之行動電話（含SIM卡）聯絡購毒者賴璽超，但案發既已逾1年以上，無證據證明尚屬存在，且僅屬日常易取得之物品、價值不高，相較於本案所處之刑，欠缺刑法上之重要性，參酌刑法第38條之2第3項規定，爰不再依毒品危害防制條例第19條第1項規定予以宣告沒收。
㈣、扣案如附表四所示之改造手槍，如附表五編號1之子彈，係違禁物，應均依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至於如附表五編號2所示原具有殺傷力之子彈，既經試射而喪失子彈之作用與性質，已非違禁物，即不宣告沒收。
㈤、其餘扣案如附表六所示之非制式子彈，非屬具殺傷力之子彈，理由詳如該附表備註欄所示，並非違禁物，不應宣告沒收。而扣案如附表七所示之物，則與本案無關，爰均不另為沒收或沒收銷燬之諭知，併予說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，藥事法第83條第1項（修正前），刑法第11條、第2條第1項、第2項、第55條、第42條第3項、第51條第5款、第38條第1項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官戎婕到庭執行職務。
中華民國105年12月26日
刑事第七庭審判長法官鄭吉雄
法官蕭淳尹法官梁志偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官潘瑜甄中華民國105年12月26日附表一：被告販賣甲基安非他命部分：
┌──┬─────┬────┬────┬─────┬───┬─────────┬────────┐│編號│時間│地點│毒品│金額│對象│證據│主文│││（民國）││種類數量│（新臺幣）││││├──┼─────┼────┼────┼─────┼───┼─────────┼────────┤│１│101年8月│桃園市中│甲基安非│1,000元│賴璽超│⒈│潘春琪販賣第二級│││13日下午1│壢區 成章 │他命│││被告於102年10月31│毒品，處有期徒刑│││時許│三街91號│0.2公克│││日偵訊及本院105年│參年捌月。未扣案││││││││11月28日審判程序中│犯罪所得新臺幣壹││││││││之自白。│仟元沒收，如全部│││││││││或一部不能沒收或││││││││⒉│不宜執行沒收時，││││││││證人賴璽超於警詢及│追徵其價額。││││││││偵訊中之證述。││││││││││││││││││3.│││││││││通訊監察譯文（偵字│││││││││第1271號卷，第44至│││││││││46頁）及本院101年│││││││││聲監續字002491號通│││││││││訊監察書。││├──┼─────┼────┼────┼─────┼───┼─────────┼────────┤│2│101年10月│桃園 市平 │甲基安非│1,000元│賴璽超│⒈│潘春琪販賣第二級│││5日下午3│鎮區 中豐 │他命│││被告於102年10月31│毒品，處有期徒刑│││時許│路山頂段│0.2公克│││日偵訊及本院105年│參年捌月。未扣案││││366巷15││││11月28日審判程序中│犯罪所得新臺幣壹││││號││││之自白。│仟元沒收，如全部│││││││││或一部不能沒收或││││││││⒉│不宜執行沒收時，││││││││證人賴璽超於警詢及│追徵其價額。││││││││偵訊中之證述。││└──┴─────┴────┴────┴─────┴───┴─────────┴────────┘附表二：被告轉讓甲基安非他命部分┌──┬─────┬────┬────┬───┬─────────┬────────┐│編號│時間│地點│毒品│對象│證據│主文│││（民國）││種類數量││││├──┼─────┼────┼────┼───┼─────────┼────────┤│3│101年8月│桃園市平│甲基安非│林峻華│⒈│潘春琪轉讓禁藥，│││3日上午5│ 鎮區中豐 │他命││被告潘春琪於偵查及│處有期徒刑肆月。│││至6時許│路山頂段│少許││審理中之自白。│││││366巷15││││││││號│││⒉││││││││證人林峻華於偵查及││││││││審理中之證述。││││││││││││││││3.││││││││通訊監察譯文（偵字││││││││第1271號卷，第43頁││││││││）及本院101年聲監││││││││字第000731號通訊監││││││││察書。││└──┴─────┴────┴────┴───┴─────────┴────────┘附表三：被告寄藏具殺傷力之槍枝、子彈部分：
┌──┬─────┬────┬────┬───┬─────────┬────────┐│編號│時間│地點│槍枝子彈│對象│證據│主文│││（民國）││種類數量││││││││││││├──┼─────┴────┴────┴───┼─────────┼────────┤│１│潘春琪於民國100年4月間某日，在桃園市│⒈│潘春琪未經許可，│○○○鎮區○○路○○○號之租屋處，為身分不詳│被告於偵查及審理中│寄藏可發射子彈具│││綽號「三哥」之成年男子所託，代為保管如│之自白。│有殺傷力之改造手│││附表四所示可發射子彈具有殺傷力之改造手││槍，處有期徒刑參│││槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含│⒉│年肆月，併科罰金│││彈匣1個）、及如附表五所示具殺傷力之制│桃園縣政府警察局楊│新臺幣陸萬元，罰│││式子彈2顆，應允後，即基於非法寄藏具殺│梅分局搜索扣押筆錄│金如易服勞役，以│││傷力改造手槍及子彈之犯意，將之放置於上│暨扣押物品目錄表。│新臺幣壹仟元折算│││址內，而自斯時起未經許可加以寄藏，並嗣││壹日。扣案如附表│││於不詳時間，改將之放置於桃園市平鎮區中│3.│四、五編號1之物│││豐路山頂段366巷15號之住處內。後為警於│內政部警政署刑事警│均沒收。│││102年2月5日上午11時30分許持本院核發│察局102年3月8日││││之搜索票，至潘春琪上開住處搜索加以扣案│刑鑑字第0000000000││││，而悉上情。│號鑑定書。││└──┴───────────────────┴─────────┴────────┘附表四┌───┬────────────┬──────────┐│編號│物品名稱及數量│備註│├───┼────────────┼──────────┤│1│改造手槍（槍枝管制編號：│由仿BERETTA廠M-9型│││0000000000號，含彈匣1個│半自動手槍製造之槍枝│││）1支│，換裝土造金屬槍管而││││成，擊發功能正常，可││││供擊發適用子彈使用，││││認具殺傷力。││││（內政部警政署刑事警││││察局102年3月8日刑││││鑑字第1020018522號鑑││││定書）│└───┴────────────┴──────────┘附表五┌───┬────────────┬──────────┐│編號│物品名稱及數量│備註│││││├───┼────────────┼──────────┤│1│制式子彈1顆│與編號2均係口徑9mm││││之制式子彈，經採樣編││││號2之子彈試射，可擊││││發，認具殺傷力。││││（內政部警政署刑事警││││察局102年3月8日刑││││鑑字第1020018522號鑑││││定書）│├───┼────────────┼──────────┤│2│制式子彈1顆│與編號1均係口徑9mm││││之制式子彈，原具殺傷││││力，因業經採樣試射而││││喪失子彈作用與性質。││││（內政部警政署刑事警││││察局102年3月8日刑││││鑑字第1020018522號鑑││││定書）│└───┴────────────┴──────────┘附表六┌───┬────────────┬──────────┐│編號│物品名稱及數量│備註│├───┼────────────┼──────────┤│1│非制式子彈3顆│由金屬彈殼組合直徑8.││││9±0.5mm金屬彈頭而││││成，採樣1顆試射，無││││法擊發，認不具殺傷力││││。││││（內政部警政署刑事警││││察局102年3月8日刑││││鑑字第1020018522號鑑││││定書）│└───┴────────────┴──────────┘附表七┌───┬────────────┬──────────┐│編號│物品名稱及數量│備註│├───┼────────────┼──────────┤│1│吸食器2組│與本案無關│├───┼────────────┼──────────┤│2│注射針筒1支│與本案無關│├───┼────────────┼──────────┤│3│甲基安非他命1包（0.42公│與本案無關│││克）││├───┼────────────┼──────────┤│4│殘渣袋1個│與本案無關│├───┼────────────┼──────────┤│5│吸食器1組│與本案無關│├───┼────────────┼──────────┤│6│電子磅秤1台│與本案無關│├───┼────────────┼──────────┤│7│玻璃球2支│與本案無關│├───┼────────────┼──────────┤│8│分裝袋200個│與本案無關│├───┼────────────┼──────────┤│9│分裝剷2支│與本案無關│├───┼────────────┼──────────┤│10│FM220顆（毛重4.7公克；│與本案無關│││淨重4公克）││├───┼────────────┼──────────┤│11│甲基安非他命25包（毛重39│與本案無關│││.3公克；淨重34公克）││├───┼────────────┼──────────┤│12│海洛因5包（毛重20.6公克│與本案無關│││；淨重17.8公克）││├───┼────────────┼──────────┤│13│甲基安非他命1包（毛重0.│與本案無關│││63公克；淨重0.43公克）││└───┴────────────┴──────────┘