裁判字號：臺灣臺南地方法院94年簡上字第110號民事判決
裁判日期：民國94年11月23日
裁判案由：排除侵害
臺灣臺南地方法院民事判決94年度簡上字第110號上訴人台南市農會法定代理人甲○○訴訟代理人 張文嘉 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 黃厚誠 律師
湯寶凝 律師上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國94年5月12日臺灣臺南地方法院台南簡易庭93年度南簡字第1602號第一審判決提起上訴，經本院於94年11月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人應將坐落台南市○○區○○段12地
號、13地號土地上如原審複丈成果圖所示B部分涼棚、C部分鐵厝、D部分涼棚、E部分涼棚、F部分鐵厝及G部分涼棚拆除，並將所占用之土地交還上訴人。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠被上訴人雖抗辯本件地上權違背物權法定主義而無效，但本
件地上權之設定與民法物權篇所規定之地上權完全相符，並未新創地上權之內容，故與物權法定主義實無抵觸。至於上訴人於設定地上權後未實際使用土地，此乃上訴人未行使權利之問題，於所設定地上權之內容或效力要無任何影響。是以，被上訴人上開抗辯顯不可採。
㈡又原判決以⑴民法第767條規定所有人之物上請求權，於同
法第858條明文規定準用，然地上權並無相關之準用規定；⑵地上權人雖未能類推適用物上請求權之情形，但地上權人占有他人土地後，該土地遭他人侵奪者，得依民法第962條規定行使占有人之物上請求權；⑶地上權人縱未占有土地，亦得依民法第242條規定代位所有人行使所有人之物上請求權；⑷民法物權編修正草案於民法第767條增設第2項規定：
「前項規定，於所有權以外之物權，準用之。」，但上開修正草案尚未三讀通過完成立法；⑸最高法院52年台上字第
904號判例亦認為：「物上請求權，除法律另有規定外，以所有人或占有人始得行使之，此觀民法第767條及第962條規定即明，地上權人既無準用第767條規定之明文，則其行使物上請求權，自以設定地上權之土地已移轉地上權人占有為前提。」等理由，認地上權人不能行使物上請求權。
㈢惟依 王澤鑑 教授關於物權之著作，地上權不能依民法第767
條規定主張地上權標的物返還請求權，難以享受法律所賦予使用土地之利益，或有認為地上權依民法第242條規定得代位行使所有人之物上請求權，但代位權之行使，要件甚嚴，原則上僅能請求將土地返還所有人，輾轉曲折，不足保護地上權人利益。而民法規定地役權準用民法第767條規定，或許是認為地役權未占有供役地不能主張民法第962條規定之占有人物上請求權，特使其得準用主張所有人之物上請求權。此項立法理由，固可贊同，但不能作為地上權人不能享有民法第767條所定請求權之理由。地上權與地役權同為限定物權，同以物之用益為內容，卻差別處理，違反「相同者，應為相同處理」之平等原則。及所有權係對物為全面支配之權利，地上權等其他物權係對物為部分支配之權利，支配範圍雖有不同，但其同為支配權之性質，並無差異。為保護地上權等其他物權，民法第767條應有類推適用之必要。易言之，標的物返還請求權、妨害除去請求權及妨害防止請求權，乃物權作為一種絕對權所具有之效力，其他物權在其支配範圍內，亦應享有之。再者，法律對於某項問題設有規定及準用明文，並不當然排除其類推適用，且最高法院最近一則重要決議，認為民法第787條至798條規定對於土地利用權人（例如承租人）間可類推適用。倘能進一步肯定民法第767條規定對於地上權等物權亦得類推適用，將是另一項突破，有助促進法律進步。
㈣且 張龍文 先生著「民法物權實務研究」第二章「由所有權所
生之物權的請求權」一文，亦認：「民法第767條，就所有權，規定其有物權的請求權，而對於地役權，則規定準用第767條，惟於其他物權，並無準用之規定。在立法技術上，不無遺憾也。就其他物權，雖無規定，然依物權之本質，亦可發生物權的請求權，自無疑義。因此，就地上權、永佃權、地役權、典權之用益物權，亦可發生物權的請求權，無須多贅自明」，該文註釋並表示多位日本學者之論著，亦採相同見解。
㈤由上述學者之著作，及上訴人於原審援引 史尚寬 教授之見解
，可知中、日學者均認地上權亦有物權的請求權。及地上權為用益物權，其本質已蘊含物上請求權之作用，為貫徹用益物權之效力，亦應認物上請求權之規定於地上權得類推適用。原判決認地上權人不能主張物上請求權，顯未從地上權之本質立論，而有可議，應予廢棄，以符法律精神。
三、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠按最高法院84年度台上字第2385號民事判決略謂：「按地上
權者，謂以在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的，使用土地之權利，係以支配物之利用價值為內容，使權利人因標的物之使用收益而直接達到目的，與以支配物之交換價值為內容之擔保物權有別。系爭地上權既非以支配物之利用價值為目的，即與民法第832條所定之地上權者不符，依民法第757條規定，自屬不得創設。系爭地上權之設定，應屬無效。」㈡查坐落台南市○○區○○段○○○號、13地號土地（下稱系爭
土地）上之地上權，係訴外人 吳櫻花 提供予上訴人設定本金最高限額新台幣（下同）19,200,000元之抵押權及權利價值60,000元之地上權。然上訴人於原審中已自認從未使用過系爭土地，且經承辦系爭土地設定抵押權之人員於94年10月13日準備程序期日到庭證述，對於法官詢問系爭土地於設定抵押權後，為何不久又辦理地上權登記，目的何在；及地上權設定契約記載約定使用方法為「地上工作物」之意思時，亦陳稱：「因為土地是空地，防範抵押權設定之後有第三人在土地上建屋，怕影響我們的擔保債權」；及「這只是我們設定契約書的方法，並非我們有意思在土地上建築工作物」。顯見上訴人與訴外人吳櫻花於系爭土地上設定地上權之目的在於加強擔保另一訴外人 黃永福 向上訴人之借款16,000,000元，渠等真意並非在系爭土地上有建築物、工作物或竹木為目的而使用系爭土地之意思。此舉顯與地上權為使用物權非擔保物權相違。上訴人辯稱伊隨時可以使用，只是沒有去使用，顯係辯飾之詞，否則民法第832條地上權所規定之「使用」要件豈不形同具文。
㈢且原審曾詢問上訴人「本件使用地上權有無收益」時，上訴
人答稱「沒有」；及原審之被告訴訟代理人詢問吳櫻花「原告有無交付60,000元（即土地登記謄本中關於地上權之權利價值之記載）或於借款中扣除？」時，證人吳櫻花答稱：「沒有」。是系爭土地登記謄本中關於地上權部分所載之「權利價值：新台幣60,000元正」顯係不實之記載。且經承辦系爭土地設定抵押權之人員於鈞院94年10月13日準備程序中證稱，「因為地上權的設定要有權利價值，所以雙方協議隨便訂立一個價金。」，益證上訴人與吳櫻花間並無在系爭土地上設定地上權之真意，其設定地上權之目的僅係在加強擔保借款債權，有違物權法定主義而無效。
㈣退萬步言之，縱認上訴人有地上權，亦不得類推適用物上請
求權；且其未曾占有系爭土地，亦更不得行使物上請求權。𨛯按物權法定主義即我國民法757條規定之「物權，除依本法
或其他法律有規定外，不得創設。」而所謂不得創設，除不得創設物權種類外，亦不得變更物權內容。關於何類物權，權利範圍如何，亦應依法定為之，未依法規定者，當不得創設或類推適用其他權利內容。我國民法關於地上權既無準用民法第767條物上請求權之規定，自不得擅予類推適用，否即有違物權法定主義。上訴人主張類推適用民法第767條物上請求權之規定，當不可採。
㈤「以占有被侵奪為原因請求返還占有物，唯占有人始得為之
。所謂占有人係指對於物有事實上管領之力者而言，此觀民法第962條、第940條之規定自明。」最高法院著有42年台上字第922號判例；又「物上請求權，除法律另有規定外，以所有人或占有人始得行使之，此觀民法第767條及962條之規定自明。地上權人既無準用第767條規定之明文，則其行使物上請求權，自以設定地上權之土地已移轉地上權人占有為前提。」此亦有最高法院52年台上字第904號判例可稽。是主張土地之地上權者須占有該土地，方得行使民法第962條之占有人物上請求權。
㈥系爭土地之地上權設定既因上訴人與吳櫻花之通謀虛偽所為
之法律行為，且違物權法定主義而無效，則上訴人何以能主張民法第767條及第962條之物上請求權。況如前述，系爭土地既非上訴人所有，且上訴人亦自認從未占有使用過系爭土地，卻稱伊為系爭土地之間接占有人，並主張物上請求權，此非但與民法第767條規定不符，且與民法第941條、第962條及上開判例之規定迴異。準此，上訴人主張其有物上請求權訴請被告拆屋還地，顯於法不合。
三、證據：援用第一審所提證據。
丙、本院依職權向台南市安南地政事務所調閱系爭土地設定抵押權及地上權之相關登記資料及訊問證人 郭榮芳 。
理由
一、本件上訴人起訴主張：訴外人黃永福為向上訴人借款，乃於89年間偕同訴外人吳櫻花為連帶保證人，並由吳櫻花其所有之系爭土地予上訴人設定本金最高限額19,200,000元抵押權及權利價值60,000元之地上權，向原告借得16,000,000元。
嗣因訴外人黃永福未依約繳納利息，上訴人乃對黃永福、吳櫻花2人聲請支付命令，並獲確定後，對訴外人吳櫻花所有之系爭土地聲請強制執行，詎系爭土地於89年5月5日經其他債權人聲請假扣押而查封時，系爭土地部分為空地，部分有被上訴人搭建門牌為台南市○○街○段501之1號鐵厝，上開情況經註明於拍賣條件，且拍定後土地均不點交，致歷經3次拍賣而乏人問津。因被上訴人於系爭土地上起造之建物，已妨礙上訴人抵押債權之滿足及地上權能，及對上訴人於系爭土地之使用權造成侵害，故上訴人自有除去妨害之權利，為此提起本件訴訟。
二、被上訴人則以：設定地上權以具有民法第832條所示之目的而使用土地之意思而設定，始為真正之地上權。苟當事人間並無於土地上有建築物、工作物或竹木為目的而使用該土地之意思，其目的在加強擔保借款債權，竟設定地上權，則此項地上權之設定應屬無效。查系爭土地上之地上權係訴外人吳櫻花提供予上訴人設定抵押權及地上權，上訴人亦自認該地上權之設定係為了確保抵押物所有人不在土地上有建物而妨礙抵押權之行使，其從未使用過系爭土地，顯見上訴人與吳櫻花就系爭土地所設定之地上權，目的在於加強擔保另一訴外人黃永福向伊借貸之借款，並非在系爭土地上有建築物
、工作物或竹木為目的而使用系爭土地之意思，故該地上權之設定行為應屬無效。又縱使上訴人有地上權存在，惟主張土地之地上權者須占有該土地，方得行使民法第962條之占有人物上請求權。上訴人既自認從未占有使用過系爭土地，自不得援引民法第962條之規定訴請被上訴人拆屋還地等語，資為抗辯。
三、本件經審理及證據調查，兩造對於下列事實均不爭執：㈠訴外人吳櫻花為訴外人黃永福向上訴人借貸一事，曾提供系爭土地供擔保，設定地上權及抵押權予上訴人。
㈡系爭土地設定地上權及抵押權後，由被上訴人於土地上起造
未辦保存登記之建物，該建物座落位置及面積如原審複丈成果圖所示。
㈢上訴人雖於系爭土地設定地上權，但自始並未占有使用系爭
土地，或於系爭土地上修築工作物，亦未給付租金予吳櫻花。
四、本件上訴人主張：其為系爭土地之地上權人，被上訴人於系爭土地上起造如附圖所示之建物，致影響上訴人地上權能，故類推適用民法第767條規定請求排除侵害乙節。被上訴人則否認上訴人有地上權，並以上開詞情置辯，是本件兩造爭執要點厥為：上訴人於系爭土地設定地上權之法律行為是否無效？及上訴人可否類推適用物上請求權之法律關係，請求被上訴人將系爭土地上如附圖所示建物拆除，以排除地上權之妨害？經查：
㈠按依本法所為之登記，有絕對效力，土地法第43條定有明文
。本件上訴人為系爭土地地上權人之情，業據提出土地登記謄本為證，核與台南市安南地政事務所94年8月29日檢附系爭土地設定地上權之相關登記資料在卷相符。且據承辦系爭土地地上權設定事宜之人員即證人郭榮芳到庭證稱：「（問：系爭土地已提供給上訴人設定抵押權後，為何不久又辦理地上權登記？目的何在？為何有設定地上權之之建議提出？）因為土地是空地，為防範抵押權設定後有第三人在土地上建屋，怕影響我們的擔保債權。又因為地上權的設定要有權利價值，所以雙方協議隨便訂立價金。」「（問：地上權設定契約時記載約定使用方法為「地上工作物」，是何意思？）這只是我們設定契約書的方法，並非我們有意思在土地上建築工作物。」、「（問：設定地上權之後，有無給付地租予土地所有權人吳櫻花？或是將地租由擔保之債權額中扣除？）沒有，地上權設定之後，如果第三人要在土地上營造建物，依照建築法規要經過我們同意，此時我們就可以要求債權人先清償債務，或是起造人跟所有權人必須同一人」等語。再對照上訴人於系爭土地上設定地上權後，亦未占有或利用系爭土地之情。固可推知，上訴人係為擔保借款債權之滿足，而於系爭土地上設定地上權，並非確有在土地上修築工作物之目的。但由證人吳櫻花於原審到庭證稱：「因為原告（即上訴人）說要設定地上權才願意將錢借給我。」、「（問：設定地上權的用意為何？我是知道地上權是要蓋房子用，但是原告說借錢一定要設定地上權，否則錢不願意借我。」、「（問：設定地上權與借錢有何關連？）原告並沒有講」等語觀之，縱認上訴人係為擔保債權目的，而要求吳櫻花提供土地予其設定地上權，但該目的顯非吳櫻花所能知悉，證人吳櫻花係於不知情之情況下，為能順利取得借款，始同意上訴人要求設定地上權，並配合提供相關資料。故上訴人與證人吳櫻花2人間顯未有為擔保債權目的，通謀虛偽設定地上權之意思表示。因之，兩人所為設定地上權之法律行為，既經完成地上權設定登記，依前述土地法第43條規定，於地上權登記尚未塗銷前，本院自不能逕認為無效，合先說明。
㈡次按物上請求權，除法律另有規定外，以所有人或占有人始
得行使之，此觀民法第767條及962條之規定自明。地上權人既無準用第767條規定之明文，則其行使物上請求權，自以設定地上權之土地已移轉地上權人占有為前提（最高法院52年台上字第904號判例參照）。上訴人雖為系爭土地地上權人並主張類推適用民法物上請求權之法律關係，請求被上訴人將附圖所示建物拆除，以排除對於地上權之妨害云云。但參照民法物權篇之規定，除地役權外，其餘用益物權即地上權、永佃權及典權均無準用物上請求權之規定。何以如此？以地上權為例，地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或以竹木為目的而使用土地之權（民法第832條規定參照）之定義可知，地上權人須占有使用他人土地，始能於他人土地上有建築物，或其他工作物，或種植竹木之可能。此時，如第三人無權占有該土地或妨害地上權時，地上權人即能本於占有之法律關係，直接依民法第962條規定排除他人侵害，無庸間接準用物上請求權以排除侵害。而其餘永佃權、典權亦是基於相同原因，而無準用物上請求權之必要。至於地役權，係以他人土地提供自己土地便宜之用之權利，不以占有他人土地為必要，此時，如有他人妨害其使用供役地，地役權人即無從依據占有之法律關係排除侵害。為讓其有救濟途徑，法律始予準用物上請求權之設。依上開法律之體系解釋，可知立法當時鑑於地上權人、典權人及永佃權人對於他人無權占有或侵奪其權利、或妨害權利，或有妨害權利之虞時，均能直接適用占有之法律關係排除侵害，始刻意排除準用物上請求權之規定，立法當時既已有意排除地上權人準用民法第767條物上請求權之適用，而非立法疏漏，縱認地上權與地役權同為定限物權而應一體適用，並無刻意排除之必要，亦應以立法方式解決之，自不容許以類推適用之解釋方式，使地上權人得行使民法第767條之物上請求權。
六、綜上所陳，本件上訴人雖為系爭土地之地上權人，並主張類推適用物上請求權之法律關係，請求被上訴人拆屋還地。然本院鑑於民法物權篇制定時，既已有意排除地上權人準用物上請求權之立法意旨，且上訴人除物上請求權外，尚有其餘途徑可資救濟，例如代位土地所有權人，終止被上訴人與吳櫻花間之使用借貸關係及請求拆屋還地，以達到排除妨害地上權行使之目的，再參考最高法院52年度台上字第904號判例意旨，本院認為上訴人主張得類推適用物上請求之法律關係以排除侵害，並非可採。從而，上訴人依據物上請求權之法律關係，請求被上訴人將坐落於系爭土地上如原審複丈成果圖所示B部分涼棚、C部分鐵厝、D部分涼棚、E部分涼棚、
F部分鐵厝及G部分涼棚均拆除，並將所占用之土地交還上訴人為無理由，不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決及駁回假執行之聲請，經核並無不合。上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國94年11月23日
民事第四庭審判長法官高榮宏
法官陳淑勤法官許蕙蘭以上正本證明與原本無異如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由；如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補具上訴理由（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中華民國94年11月23日
書記官黃鋕偉