裁判字號：臺灣臺南地方法院94年簡上字第106號民事判決
裁判日期：民國94年11月23日
裁判案由：確認本票債權不存在
臺灣臺南地方法院民事判決94年度簡上字第106號上訴人丙○○訴訟代理人 林聯輝 律師複代理人 徐朝琴 律師被上訴人義田工業股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 蘇建榮 律師複代理人乙○○上列當事人間請求確認本票債權不存在事件，上訴人對於中華民國94年5月18日臺灣臺南地方法院新市簡易庭92年度新簡字第464號第一審判決提起上訴，經本院於94年11月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決關於上訴人敗訴部分，於新台幣（下同）2,126,551元範圍內廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補稱：㈠兩造原訂買賣契約價金固為12,600,000元，惟因上訴人未收
到該買賣契約之定金600,000元（即票號：EW0000000、面額100,000元、票號：EW0000000，面額500,000元支票2紙），此查閱該2紙支票未經上訴人兌現即明。且上訴人因不願繳納增值稅，又怕逾期不繳將被處罰，兩造乃合意撤銷原買賣契約之情，亦有台南縣稅捐處新化分處民國91年8月5日函，明載：「既經雙方當事人協議解除買賣契約，並檢附原契約，經核符合規定，准予照辦，請查照」之內容。及證人 田榮 發係被上訴人父親之友人，同是山上鄉人，不致作不利被上訴之不實證言。其於原審證稱：「‧‧被告（即上訴人）向我表示要取消契約，因為600,000元的訂金沒有拿到，所以被告不出賣土地‧‧之後兩造有再重新協調，‧‧被告本來要求依公告地價加四成出賣，後來我跟被告說‧‧就依13,800,000元出賣，…我只有調解買賣條件」等語。及證人 楊旭桐 於93年2月19日證稱：「因為增值稅的負擔協議不成‧‧所以後來他們找我撤銷原來的買賣契約」等語，足證雙方確因增值稅繳納問題無法達成協議，而合意解除原買賣契約。若依被上訴人主張原契約未解除，何以未由伊繼續承辦後續節稅、移轉登記等事宜，卻改由 蔡月理 代書辦理？又何以兩造向台南縣稅捐處新化分處撤件並陳明買賣契約已撤銷？㈡至證人 田榮發 證稱：「當場邱先生沒有表示意見」一語，則
可佐證被上訴人係默認上訴人的意見，並未表示反對。及證人楊旭桐雖於93年3月17日證稱：「訂金600,000元是我親自拿給被告」，惟卻於先前93年2月19日證稱「‧‧訂金部分我沒有處理到」，顯然已前後矛盾。又證人既先自承雙方已撤銷買賣契約，後因被上訴人訴訟代理人誘導，改口稱撤銷契約係指撤銷政府核定稅額部分，故證人所為不利上訴人之證詞，均不足採。
㈢且系爭土地公告現值為13,801,000元，兩造約定更改以公告
現值為依據之13,800,000元為買賣價金，並非憑空喊價。何況上訴人出售之土地上尚有價值數百萬元之地上建物，自無反而以低於公告現值之12,600,000元出售，違反社會上交易慣例之情。兩造因買賣條件照舊，僅更改價款由12,600,000元為13,800,000元，而未進一步訂立新契約書，乃屬常情，自不能因此否定原契約已經撤銷而另約定新價款之事實。
㈣又被上訴人提出附於原審卷之「不動產買賣契約書」左上角
登載「（一）地上物未保存建物包括全部買賣契約在內」，為上訴人所提出之「不動產買賣契約書」所無。由此可證非91年5月16日訂約時當日所載，應係事後補添。否則，豈有上訴人所執契約書，無同樣字樣登載之理？由此更足證兩造嗣後確曾就契約內容重新協商議定，並由代書蔡月理另為附記補充，及由被上訴人依協議更改後之價金「先付」1,500,000元，此即重新訂約之定金。否則，被上訴人既已交付定金600,000元，何需再交付1,500,000元？若屬原約定價金之剩餘款項，何以系爭契約第2條附記部分仍記載剩餘款項12,000,000元，而未從中加以扣除或另為註記？故上開「先付」一詞，應屬定金無疑。因此，綜合以上陳述，可資認定兩造於91年5月16日簽訂之買賣契約已合意解除，並於同年9月6日另立新約。
㈤另關於退回節稅金77,140元部分：該退稅金係上訴人先交付
200,000元支票予代書蔡月理辦理，並因此節稅達1,887,000元。蔡月理辦畢節稅事宜後，剩餘77,140元由蔡月理退還予上訴人之子 張博雄 ，上訴人並未收受該款項，原判決卻以所謂表見代理之法理，憑空認定該退回款項77,140元上訴人亦應負責云云，依法自有未合。
㈥又兩造於91年5月16日簽訂原買賣契約，是日上訴人便將系
爭房地交付被上訴人使用，但因定金及土地增值稅繳納等問題，雙方合意解除原買賣契約，並於91年9月6日另立新契約，上訴人嗣後於92年1月15日將該系爭土地移轉登記予被上訴人所有，在此期間系爭土地均由被上訴人使用收益。按「民法第373條所稱之危險負擔，除契約另有訂定外，概自標的物交付時起，移轉於買受人，至買受人已否取得物之所有權，在所不問」、「‧‧所有權雖已移轉，而標的物未交付者，買受人仍無收益權；所有權雖未移轉，而標的物已交付者，買受人亦有收益。」（最高法院44年台上字第266號、33年上字第604號、47年台上字第1655號判例參照）。系爭買賣標的物自91年5月16日起，就由上訴交付被上訴人使用收益，交付日後相關之稅捐及代償利息等，自應由被上訴人負擔。被上訴人為上訴人代償之債務，上訴人僅承認本金，及計算至91年5月16日以前利息，超過該部分之利息則應由被上訴人負擔。故⑴亞太銀行本息部分：上訴人應負擔為本金4,448,218元及利息3417元，其餘利息734,315元，上訴人否認之。⑵合作金庫本息部分：本息共828,706元，上訴人僅承認其中799,472元，其餘多出利息29,234元，不予承認。
⑶被上訴人代償 張名賢 部分：上訴人僅承認本金1,800,000元，及利息350,458元，其餘利息85,862元，亦不能承認。
㈦另觀諸系爭買賣契約第2條附註記載：上訴人於移轉系爭土
地所有權登記予被上訴人後，被上訴人應將殘餘款項一次付清之約定，足見雙方約定給付尾款之期限為上訴人移轉登記系爭土地所有權予被上訴人之時。上訴人已於92年1月15日將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人，被上訴人迄今卻未給付剩餘價金12,000,000元，因此被上訴人應於給付期限屆滿時起負遲延責任。茲依民法第231條第1項規定，被上訴人應賠償上訴人因給付遲延所生之損害。上訴人因被上訴人未能如期給付尾款，致須多支付系爭土地抵押借款之利息，為所受之遲延損害，亦即⑴亞太銀行本息部分：被上訴人遲至92年8月28日才向亞太銀行償還本息，故自92年1月15日起至92年8月28日止，上訴人需多支付240,101元之利息。⑵合作金庫本息部分：被上訴人於92年2月27日才清償完畢，則自92年1月15日起至92年2月27日止，上訴人需多支付8,372元利息。⑶被上訴人代償張名賢本息部分：被上訴人係於92年7月16日償還本息，則自92年1月15日起至92年7月16日止，上訴人需多支付171,200元利息。綜上，上訴人所受之利息遲延損害，合計為419,673元。
㈧綜上所陳，上訴人對原判決不服而提起上訴部分，依序為⑴
新訂買賣契約價金13,800,000元與原訂但已撤銷之買賣契約價金12,600,000元之差額1,200,000元。⑵節稅款退回77,14
0元部分，未給付上訴人。⑶被上訴人多扣亞太銀行之利息734,315元。⑷被上訴人多扣合作金庫之利息29,234元。⑸被上訴人多扣代償張名賢利息85,862元，共計為2,126,551元。
三、證據：均援用第一審所提證據，並補提不動產買賣契約書影本1份。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：請求駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠本件上訴人不服原判決關於上訴人敗訴部分，以未收到及兌
領簽訂買賣契約時所交付之定金即面額共計600,000元支票2張。並引用證人田榮發之傳聞供述，斷章取義證人田榮發之證詞。及本件買賣價金低於公告現值違反社會交易慣例，與不動產買賣契約書，記載之「先付」1,500,000元為重新訂約之定金等理由，認兩造未進一步訂立價金13,800,000元之新契約乃合乎常情。且原審以表見代理認蔡月理退回張博雄77,140元，上訴人亦應負責於法未洽。及91年5月16日以後之利息依民法第373條規定，不應由上訴人負擔為理由，提起上訴，認兩造間本票債權，尚有前、後買賣契約之差額12,000,000元、節稅款退回77,140元、及多扣亞太銀行利息734,315元、合作金庫利息29,234元、代償張名賢之利息85,862元，共計為2,126,551元之債權存在。
㈡經查：依原審卷附本件不動產買賣契約書，記載買賣價金總
額為12,600,000元，上訴人確實於簽約當天有收受被上訴人交付用以支付不動產買賣契約定金之600,000元支票兩張，惟其中票號EW0000000，面額為500,000元支票於兌領前，因由上訴人之子張博雄持向被上訴人換取面額各250,000元之支票（票號：EW0000000、EW0000000）2紙，並由上訴人前妻 周偉伶 兌領該2紙支票，此均為上訴人所不爭執之事實。是其辯稱未收到不動產買賣契約價金12,600,000元之定金600,000元，實難採信。
㈢另被上訴人於91年9月6日交付面額各300,000元、600,000元
及600,000元之支票（票號：AQ0000000～AQ0000000）予上訴人並由上訴人兌現完畢，亦為上訴人所不爭執，核與代書蔡月理到庭證稱：「…契約倒數第三行『91、9、6同影印三張支票丙○○』是被告本人寫的，他當然在場…殘餘款我們有註明是殘餘款『中』部分款項，…。」與原審卷附不動產買賣契約相符，是上開1,500,000元乃不動產買賣契約價金12,600,000元之部分款項，應屬無訛。
㈣又兩造因增值稅問題，乃合意撤銷政府機關核定稅額部分，
並未撤銷前開買賣契約一節，業據證人楊旭桐到庭證述「我記得買賣價金是12,600,000元左右，詳細還是以契約書為準‧‧後來因為增值稅的負擔協議不成，原來的契約是約定由賣方即被告負擔，所以後來他們找我撤銷原來的買賣契約‧‧他們只有表示要撤銷政府機關的核定稅額部分，其他的雙方表示說要自己再處理，雙方沒有特別說明買賣不成立，只是說要再協調增值稅的負擔問題」、「因為繳納期限已經快要到期，逾期就要罰款我有事先通知兩造，結果兩造請我先去取消增值稅繳納，兩造表示增值稅太高他們都繳不起‧‧要另外想節稅的方式，後來兩造同意撤銷增值稅的公契後蓋章，當時並沒有說到要撤銷私契部分，我後來是聽原告邱先生說被告已經自行找到代書去辦理節稅」等語，核與代書蔡月理到庭證稱：「增值稅會取消繳納的情況有一種真的是買賣取消，另外一種是繳款的負擔有爭執，雙方並不要取消買賣但假協議撤銷買賣，撤銷公契去辦理取消繳納增值稅，依我辦理土地買賣過戶業務的經驗這種情形確實存在，土地增值稅都要用撤銷方式取消繳納不能用更正方式」等語之情節相符。證人田榮發雖到庭證稱：「被告曾向伊表示要取消契約」等語，惟其亦證述「原告有無同意，伊不清楚，且兩造嗣後在伊家中協調依公告地價加四成出賣時，原告當場並未表示意見，有無同意，伊亦不清楚，當時也沒有訂立新契約。」等語明確。至其證述「‧‧且兩造嗣後在伊家中協調依公告地價加四成出賣時」等語與上訴人主張「低於公告現值違反社會交易慣例」亦容有違誤，是證人田榮發之證詞，尚難遽以認定兩造嗣後已解除原契約另訂新契約。再者，兩造倘曾因增值稅問題合意解除原買賣契約另訂新契約，衡情應會由代書另訂一份書面買賣契約，載明新契約之價金、訂金金額及新價金給付方式，豈會僅接續在原買賣契約書末尾附註後再加註給付『殘餘款中』之1,500,000元之理？再者，證人蔡月理亦證稱：「系爭不動產買賣契約價金為新台幣12,600,000元。」、「我知道的是被告要拿1,500,000元才願意蓋章辦理過戶事宜，應該不是外加的價金，而是要給付12,600,000元的價款。」，上訴人斷章取義證人田榮發及楊旭桐之證詞述，辯稱前開1,500,000元係被上訴人給付新買賣契約之訂金云云，實無可採。
㈤至於原審卷附之不動產買賣契約書末尾有附註後再加註「91
.9.6給付『殘餘款中』之新台幣1,500,000元….91.9.6同影印三張支票丙○○（丙○○親簽）」等語之記載。然上訴人提出之不動產買賣契約書卻無此記載，乃因上訴人收取上開票據時並未提出其持有之不動產買賣契約書，致蔡月理代書於其契約書上未為上開之記載，此有證人蔡月理於原審92年2月19日證詞可供參照。
㈥另上訴人委由訴外人張博雄預付200,000元予代書蔡月理辦
理節稅事宜，並由代書蔡月理退還77,140元予張博雄乙節，業經證人蔡月理到庭證稱：「93年2月11日準備書狀第1項提到200,000元部分，錢是張博雄親自交支票給我，我還找張博雄77,140元的支票，當初兩造有約定登記費、印花費、代書費及其他規費由被告出。200,000元是請被告預付，多退少補，所以才會有上開70,000多塊的退費」等語屬實，並有證人蔡月理提出訴外人張博雄於92年3月18日簽收票面金額77,140元之支票影本及現金支出傳票影本附卷可稽。由證人蔡月理上開證述可知，上訴人預付200,000元後所退還之77,140元，乃代書費用與被上訴人付予蔡月理之節稅款1,887,000元實屬無關，上訴人就該部分金額之主張及原審就此部分事實之認定容有違誤。又退步言，縱原審認定張博雄預付之200,000元為節稅款之一部分，則證人蔡月理將多餘之代書費77,140元，退還予預付其200,000元之張博雄，亦符合原審認定之表見代理，故對上訴人亦有效力。
㈦按買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受
負擔，但契約另有訂定者，不在此限，固為民法第373條所明定，惟依該條文立法理由，係謂：買賣之標的物，於其交付前，因天災及其他不可抗力而滅失毀損者，損失應歸何人負擔，古來學說聚訟，各國立法例亦不一致，此所謂危險擔保問題。本法明定買賣之標的物，除契約另有訂定外，其利益及危險，應自交付時起，均使買受人承受負擔，所以杜無益之爭議也等語以觀，堪認該條文所欲規範者乃買賣標的物因天災或其他不可抗力發生滅失毀損時應由何人負擔之情形，並未及於其他。且依兩造契約第5條，亦已明文約定：若有任何產權糾紛或債務瓜葛，均由乙方（即上訴人）負責理清，不得連累甲方（即被上訴人）等語甚明。再者，上訴人所主張之『利息』乃上訴人與債權人間消費借貸法律關係之對價，並非系爭買賣標的物所由生之滅失毀損等危險，是縱系爭土地已於91年5月16日交付被上訴人使用，被上訴人亦無因此應負擔上訴人抵押主從債務即本金利息之義務，故上訴人以上開條文為由認其所積欠債權人之利息應由被上訴人負擔，實有引諭失義且違反兩造所訂契約第5條之規定之憾。
㈧末查上訴人主張被上訴人遲延給付乙節，被上訴人否認之。
蓋依兩造簽訂之買賣契約書載明上訴人與金融機構間之債務應由上訴人自行處理。然兩造間成立系爭土地之買賣契約後，上訴人就系爭土地之抵押債權，均遲遲不向第一順位抵押權人即亞太銀行或第二順位抵押權人即張名賢清償，致上訴人無法另向金融機構辦理貸款以給付價金尾款。再者，由被上訴人所簽發用以擔保買賣價金剩餘款項12,000,000元之訟爭本票，到期日為92年5月16日，顯然被上訴人在此之前給付買賣價金都不算遲延。
㈨次按就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之
限度內承受債權人之權利，但不得有害於債權人之利益。又二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第312條及第334條第1項分別定有明文。查被上訴人既已因前開買賣移轉登記取得系爭土地所有權，則上訴人原以系爭土地所設定之抵押債務清償與否，即關係被上訴人所有系爭土地是否會因抵押權之追及性為債權人所查封拍賣，是被上訴人就前開亞太商銀、張名賢抵押債權之清償與否乃為有利害關係之第三人，其於清償之限度內自已承受債權人之權利，因而，被上訴人代償上訴人積欠亞太商銀5,185,951元、張名賢之抵押債務2,236,320元、合作金庫之保證債務828,706元、積欠稅款50,377元及地價稅70,635元後，自得於清償之全部限度內主張與上訴人應給付之價金抵銷。上訴人辯稱自91年5月16日起之利息應由被上訴人負擔云云，即無可採，再加被上訴人已支付之節稅款1,887,000元（約定由上訴人之買賣價金中扣抵），給付上訴人定金600,000元（與系爭本票所擔保之價金尾款12,000,000元無涉）、部分價金合計1,500,000元之票據三紙（已兌現，此為上訴人不爭執）及上訴人之子代上訴人收取部分價金70,000元觀之，原審除將張博雄所預付200,000元及退還77,140元之代書費用認為節稅款1,887,000元之部分款項容有瑕疵外，其餘判決部分認事用法均無違誤。故上訴人之上訴核無理由，應予駁回。
三、證據：均援用第一審所提證據。理由
一、按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者不得提起，民事訴訟法第247條定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係存否不明確，原告在法律上之地位有不安之狀態存在或受侵害之危險，而此種不安之狀態或危險，能以確認判決除去者而言。本件上訴人持被上訴人於91年5月16日所簽發，票面金額12,000,000元，到期日92年5月16日，票據號碼128315號本票（下稱系爭本票）一紙，向本院聲請強制執行，並獲裁定准許乙節，業經本院調取92年度票字第3383號卷宗核閱屬實。上訴人既已取得對被上訴人之財產強制執行之執行名義，被上訴人之財產權即有因強制執行而受損害之危險，被上訴人為排除此等危險，乃提起本件確認之訴，自有即受確認判決之利益，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：上訴人持有之系爭本票，係因兩造於91年5月16日簽訂不動產買賣契約書，約定被上訴人向上訴人購買坐落台南縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）暨其上未保存登記建物之買賣價金為12,600,000元，由被上訴人先給付定金600,000元，其餘價金12,000,000元則於上訴人先將所有權名義登記於被上訴人，由被上訴人向銀行貸款後一次付清，並由被上訴人簽發系爭本票予上訴人收執，以擔保價金之支付。惟上訴人迄今尚未將系爭土地上之抵押權設定塗銷，致被上訴人無法向銀行借貸款項及付清尾款，故被上訴人並無可歸責於己之事由致債務不履行，上訴人自不得享有票據上權利。何況，被上訴人縱未一次給付尾款12,000,000元予上訴人，但被上訴人已給付部分價金1,500,
000元，代上訴人清償對於訴外人亞太銀行、合作金庫銀行及張名賢等人之借款債務或保證債務，及代上訴人清償稅捐，被上訴人亦能主張自買賣價金中抵銷，而不負給付義務。惟上訴人卻將系爭本票向本院聲請本票裁定，並獲本院裁定准予強制執行，顯無理由，爰提起本件確認之訴，以排除財產遭強制執行之危險等語。
三、上訴人則以：兩造雖曾簽訂買賣價金為12,600,000元之不動產買賣契約，惟嗣後因為土地增值稅過高問題，而合意解除原契約，並於91年9月6日另約定買賣價金為13,800,000元之新契約。故被上訴人尚應給付上訴人新、舊契約之差額1,200,000元。至於被上訴人雖曾代上訴人清償對於金融機構或私人之債務，及清償稅捐。但上訴人早於91年5月16日即將系爭土地交付予被上訴人使用，自翌日起上開債務所生利息或稅捐均不應由上訴人負擔，亦即不得自未付之買賣價金中扣除。另外，兩造間因系爭土地買賣之增值稅額甚高，為辦理節稅，乃由上訴人交付200,000元予代書辦理節稅事宜，代書於辦妥後所退還之剩餘款77,140元，上訴人並未收到，被上訴人對此亦應負責等語置辯。
四、本件經整理及證據調查，兩造對於下列事實均不爭執：㈠被上訴人為向上訴人購買系爭土地，兩造曾於91年5月16日
簽訂不動產買賣契約書。且不動產買賣契約書記載，買賣價金總金額為12,600,000元，被上訴人於簽約當日已交付面額合計為600,000元之支票（票據號碼：EW0000000、EW0000000）予上訴人收執，作為定金交付。餘款12,000,000元，則約定由被上訴人向銀行貸款後，一次付清。
㈡被上訴人為擔保買賣價金餘款之支付，於簽約當日另簽發系
爭本票予上訴人收執，嗣後上訴人持系爭本票向本院提出強制執行之聲請，並經本院以92年度票字第3383號裁定准許在案。
㈢兩造簽定上開買賣契約後，上訴人已於91年5月16日將系爭
土地交付被上訴人使用，並於92年1月15日將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人。
㈣被上訴人所簽發用以支付定金之2紙支票，其中面額500,000
元（票號：EW0000000號）之支票，上訴人並未兌領，係由上訴人之子張博雄持向被上訴人換票，並由被上訴人另簽發面額各為250,000元支票（票號：EW0000000、EW0000000）2紙所換回，該2紙支票嗣後由上訴人前妻周偉伶兌領完畢。㈤被上訴人為給付系爭土地之買賣價金，於91年9月6日另交付
面額各300,000元、600,000元及600,000元之支票（票據號碼：AQ0000000～AQ0000000）3紙予上訴人，並由上訴人兌領完畢。
㈥被上訴人曾為上訴人支付下列款項：
⒈系爭土地買賣之節稅款1,887,000元。
⒉支付房屋稅共計50,377元及地價稅共計70,635元。
⒊代上訴人清償以系爭土地供擔保設定第一順位抵押權予亞太
商銀（已更名為復華商銀）之抵押債務（含本金、利息）共計5,185,951元。
⒋代上訴人清償其對於合作金庫銀行之保證債務（即借款本金、利息）共計828,706元。
⒌代上訴人清償以系爭土地供擔保設定第二順位抵押權予訴外人張名賢之抵押債務（含本金、利息）2,236,320元。
㈦被上訴人於91年9月4日，曾簽發面額70,000元之支票一紙予
上訴人之子張博雄，嗣後由訴外人 王譯萱 持該紙支票向被上訴人換取面額50,000元及20,000元之支票2紙，並經兌領完畢。
五、本件被上訴人主張上揭事實，業於原審提出付款明細、不動產買賣契約書、本票1紙、委託辦理土地增值稅節稅契約書、臺灣中小企業銀行支票2紙、復華銀行貸款利息收據、新化地政事務所他項權利證明書、土地暨建築改良物抵押權之設定契約、土地暨建築改良物他項權利移轉變更契約書、債權額確定證明書、合作金庫銀行支票1紙、臺灣中小企銀支票5張、支出證明單、台南縣稅捐稽徵處稅額繳款書、91年地價稅繳款書、合作金庫轉帳收入存根兩紙、玉井鄉農會匯款申請書、義田工業股份有限公司代償約定書、臺灣中小企業銀行支票1紙（指明付款予張名賢）、契約書、他項權利變更契約書及抵押權設定契約書等證物為證。被上訴人雖不爭執上開物件之真正，然以上開詞情置辯。是本件所應審酌者厥為：兩造於91年5月16日所簽訂之不動產買賣契約是否業已合意解除，另約定不動產買賣價金為13,800,000元？上訴人委由代書辦理節稅事宜後，未收到之退回剩餘款77,140元，應否由被上訴人負擔？被上訴人代上訴人清償對於亞太銀行、合作金庫銀行及訴外人張名賢之借款或保證債務，其中91年5月16日以後至實際清償日止之利息應否由被上訴人負擔？及被上訴人有無遲延給付價金，應負賠償責任？
六、關於兩造於91年5月16日所簽訂之不動產買賣契約是否業已合意解除，另約定買賣價金為13,800,000元乙節？㈠本件上訴人以其未收受或兌領91年5月16日簽訂不動產買賣
契約之定金600,000元。且上開契約因增值稅問題，已由兩造合意撤銷，經兩造與證人田榮發協議後，另約定價金為13,800,000元，僅未另訂新契約，而由代書在原契約中加註等事由，為兩造已合意解除原契約，另訂新契約之理由，並提出向台南縣稅捐稽徵處撤銷原買賣契約之相關文件為據。然依據兩造各自提出之不動買賣契約書，均載明被上訴人於當日簽發面額合計為600,000元之支票2紙（票據號碼：EW0000
000、EW0000000）予上訴人作為第一期款之交付，並由上訴人於記載處簽名及蓋章表示收受之意。且契約書所載2紙支票，其中面額100,000元之支票，經原審查明係由上訴人前妻帳戶中兌領，另紙面額為500,000元之支票（票號：EW0000000）雖未兌領，然上訴人亦不爭執該紙支票係由其子張博雄持向被上訴人換取面額各250,000元支票（票號：EW000
0000、EW0000000）2紙後，由上訴人前妻周偉伶兌領之事實，及有合作金庫北台南分行93年4月28日函暨檢附之支票影本在卷供參。是上訴人辯稱其並未收到本件不動產買賣契約價金之定金600,000元云云，顯非實在。
㈡又兩造因土地增值稅問題，固曾向台南縣稅捐稽徵處撤銷原
買賣契約。然被上訴人陳稱：兩造僅撤銷政府機關核定稅額部分，並未撤銷前開買賣契約等語，核與證人楊旭桐於原審證稱：「我記得買賣價金是12,600,000元左右，詳細還是以契約書為準．．後來因為增值稅的負擔協議不成，原來的契約是約定由賣方即被告負擔，所以後來他們找我撤銷原來的買賣契約．．他們只有表示要撤銷政府機關的核定稅額部分，其他的雙方表示說要自己再處理，雙方沒有特別說明買賣不成立，只是說要再協調增值稅的負擔問題」、「因為繳納期限已經快要到期，逾期就要罰款我有事先通知兩造，結果兩造請我先去取消增值稅繳納，兩造表示增值稅太高他們都繳不起．．要另外想節稅的方式，後來兩造同意撤銷增值稅的公契後蓋章，當時並沒有說到要撤銷私契部分，我後來是聽原告說被告已經自行找到代書去辦理節稅」等語。及為兩造辦理節稅之代書即證人蔡月理於原審證稱：「是被告的兒子張博雄介紹我來辦理本件的增值稅部分‧‧」、「增值稅會取消繳納的情況有一種真的是買賣取消，另外一種是繳款的負擔有爭執，雙方並不要取消買賣但假協議撤銷買賣，撤銷公契去辦理取消繳納增值稅，依我辦理土地買賣過戶業務的經驗這種情形確實存在，土地增值稅都要用撤銷方式取消繳納不能用更正方式」等語所述情節相符。是被上訴人陳稱：兩造僅撤銷政府機關核定稅額部分，並未撤銷前開買賣契約一節，即非無據。
㈢且據證人田榮發於原審另證稱：被告曾向伊表示要取消契約
等語。惟其亦證述：原告有無同意，伊不清楚，且兩造嗣後在伊家中協調依公告地價加四成出賣時，原告當場並未表示意見，有無同意，伊亦不清楚，當時也沒有訂立新契約等語在卷。是由證人田榮發上開證詞，亦難遽以認定兩造嗣後已有解除原契約另訂新契約之情。
㈣上訴人雖又以其提出之不動產買賣契約書，並無被上訴人提
出契約書左上角「地上物未保存建物包括全部買賣契約在內」之記載。及代書蔡月理於契約中附記補充之價金「先付」1,500,000元，此即重新訂約之定金，為兩造原訂契約已解除，並於同年9月6日另訂新約之依據。但經本院檢視上訴人於準備程序所提出之契約及被上訴人於原審提出之契約，契約左上角均有「地上物未保存建物包括全部買賣契約在內」之記載，並無上訴人所述之情。至被上訴人另給付上訴人1,500,000元一事，據證人蔡月理於原審證稱：「‧‧我所知道的是被告要拿1,500,000元才願意蓋章辦理過戶事宜，應該不是外加的價金，而是要給付12,600,000元的價款」等語。及證人蔡月理於被上訴人執有買賣契約書左上角加註「地上物未保存建物包括全部買賣契約在內」緊鄰加註「91.9.6先付『殘餘款中』之新台幣1,500,000元」、「‧‧當時原告拿出幾張票說要負給被告請我幫他們在契約書上註明是買賣這筆不動產的價金，因為‧‧，但是只有原告有帶契約來，被告並未帶契約書來，被告有在場且有簽收票據」等語在卷。可徵，被上訴人交付予上訴人之1,500,000元，係為支付兩造於91年5月16日所簽訂買賣契約之剩餘價金，而非兩造新訂契約之定金。上訴人將之曲解為新契約之定金，辯稱兩造業已解除91年5月16日簽訂之契約並於同年9月6日另訂新約，並非可信。
七、關於上訴人委由代書蔡月理辦理節稅事宜後，蔡月理所退還之剩餘款77,140元，上訴人並未收受，被上訴人對此應否負責一事？查上訴人因委由代書蔡月理辦理節稅事宜，乃預付200,000元予蔡月理，蔡月理則於辦畢後退還剩餘款77,140元予張博雄乙節，業經證人蔡月理於原審到庭證稱：「93年2月11日準備書狀第1項提到200,000元部分，錢是張博雄親自交支票給我，我還找張博雄77,140元的支票，當初兩造有約定登記費、印花費、代書費及其他規費由被告出。200,000是請被告預付，多退少補，所以才會有上開70,000多塊的退費」等語屬實，並提出張博雄於92年3月18日簽收票面金額77,140元之支票影本及現金支出傳票影本附卷可稽。由證人蔡月理上開證述可知，兩造簽訂買賣契約時即已約定登記費、印花費、代書費及其他規費由上訴人支付，故上訴人為支付蔡月理辦理節稅事宜之代書費，乃先預付200,000元予蔡月理。
是不論該200,000元有無剩餘，均為上訴人所需支付之代書費用，與被上訴人應給付予上訴人之買賣價金無關。上訴人抗辯被上訴人應負擔其未收到上開剩餘款之責任，自非可採。
八、關於被上訴人代上訴人清償對於亞太銀行、合作金庫及訴外人張名賢之借款或保證債務，其中91年5月16日以後至實際清償日止之利息應否由被上訴人負擔乙節？按民法第373條規定「買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔，但契約另有訂定者，不在此限。」，依該條文立法理由，係謂：買賣之標的物，於其交付前，因天災及其他不可抗力而滅失毀損者，損失應歸何人負擔，古來學說聚訟，各國立法例亦不一致，此所謂危險擔保問題。本法明定買賣之標的物，除契約另有訂定外，其利益及危險，應自交付時起，均使買受人承受負擔，所以杜無益之爭議也等語以觀，堪認該條文所欲規範者乃買賣標的物因天災或其他不可抗力發生滅失毀損時應由何人負擔之情形，並未及於其他。且兩造所訂契約第5條亦明定：「‧‧若有任何產權糾紛或債務瓜葛，均由乙方負責理清，不得連累甲方」等語甚明。再者，上訴人所主張之『利息』乃上訴人與債權人間消費借貸法律關係之對價，並非系爭買賣標的物所由生之滅失毀損等危險，是系爭土地雖於91年5月16日即已交付被上訴人使用，被上訴人亦不因此需負擔上訴人以系爭土地供擔保向第三人借款之主從債務（即本金或利息）之義務，上訴人以上開條文為由，認其所積欠債權人之利息應由被上訴人負擔，應有誤會。
九、關於被上訴人有無遲延給付買賣價金，應負賠償責任乙節？查依據兩造簽訂之不動產買賣契約第2條固記載：「殘餘款新台幣壹仟貳佰萬元正乙方同意先將所有權名義登記予甲方取得名義登記，甲方應向銀行貸款出來一次付清全部尾款」等內容；但對照同條第5條約定：「‧‧乙方保證產權一清二楚‧‧，若有任何產權糾紛或債務瓜葛，均由乙方負責清理‧‧」。細譯該約定文義，兩造簽訂買賣契約之際，關於價金尾款之給付，應係以上訴人移轉系爭土地所有權予被上訴人之後，被上訴人始有以系爭土地供擔保向銀行取得之貸款用以給付尾款之義務。再參以系爭本票為本件土地買賣餘款給付之擔保，此為兩造不爭執之事實，而系爭本票載明到期日為92年5月16日之情觀之，兩造應係約定以該本票到期日為給付之期限。上訴人主張被上訴人自系爭土地所有權移轉登記完成時起即有給付尾款義務，並自該日起負擔給付遲延責任云云，實不足採。況上訴人將系爭土地移轉登記予被上訴人時，亦擔負產權清楚，出售之土地如有債務糾葛時應予清償之責。本件上訴人雖於92年1月15日即將系爭土地移轉登記予被上訴人所有，但依證人蔡月理上開證詞可知，上訴人係因被上訴人於91年9月6日給付其1,500,000元，始同意配合辦理系爭土地移轉登記。且上訴人雖配合辦理產權移轉登記，但依被上訴人提出系爭土地之抵押權設定契約書及他項權利證明，斯時系爭土地上尚有以上訴人為債務人，設定第1順位抵押權予亞太銀行及設定第2順位予張名賢之抵押權存在，並無產權清楚之情形。及依亞太銀行與張名賢於原審提出債務明細，暫不論遲延利息，上訴人積欠予亞太銀行之本金即高達4,448,218元，積欠張名賢本金為1,800,000元。亦即系爭土地尚擔保本金達600餘萬元之借款債務，殘值有限，被上訴人顯難以系爭土地供擔保，向銀行取得足供一次清償買賣價金尾款之貸款。被上訴人為此改以陸續代替上訴人向抵押權人即亞太銀行、張名賢清償系爭土地之擔保債權（含本金、利息），向合作金庫銀行清償上訴人為他人擔保之保證債務，及向稅捐稽徵處清償相關土地與房屋稅捐，顯已善盡給付價金之責，難認有遲延付款之情。上訴人以被上訴人有遲延付款之情為由，認被上訴人應負給付遲延之損害賠償責任，亦非可信。
十、綜上所述，本件被上訴人因與上訴人有不動產買賣契約關係，對於上訴人負有給付價金12,000,000元之義務。被上訴人為給付價金，於91年9月6日給付1,500,000元予上訴人，並為上訴人清償稅款86,967元、代墊地價稅12,592元、代墊上訴人應負擔之節稅款1,887,000元、代償上訴人積欠合作金庫銀行保證債務828,706元、代償上訴人積欠亞太銀行本息5,185,951元、代償上訴人積欠張名賢借款2,236,320元，致上訴人免為給付義務。被上訴人因此主張上訴人應將上開代償款項返還之責併主張與本件買賣價金抵銷，即屬有據。至原審認定上訴人為辦理節稅而給付予蔡月理之代書費用122,860元（即200,000元扣除退還張博雄之77,140元）及被上訴人給付予上訴人之子張博雄7萬元，應由被上訴人負擔乙節，然依兩造契約內容，代書費用應由上訴人負擔。而被上訴人給付張博雄70,000元之原因，據被上訴人於原審陳稱：係張博雄以缺錢為由，要求被上訴人給付，並表示要自買賣價金中扣除等語。應為張博雄個人與被上訴人間之債務關係，要難認與上訴人有表見代理之情，不宜自買賣價金中抵銷。但因兩造對此均未提出上訴，而已確定。是被上訴人對上訴人原應給付價金12,000,000元之義務，因上開扣除、抵銷及判決確定部分，致其中11,684,676部分已無給付義務。
、從而，被上訴人簽發之系爭本票，既為擔保兩造間買賣價金尾款之支付，則被上訴人於免給付價金範圍內，同免給付票款之責。然因上訴人已持系爭本票向本院提出強制執行之聲請，並經本院裁定准許，致被上訴人之財產於超過給付範圍內有遭受強制執行之危險，被上訴人為排除該危險，訴請本院確認上訴人持有其所簽發之本票債權在11,684,676元之範圍內對於被上訴人不存在，為有理由，應予准許。原審因此所為被上訴人勝訴判決，並無不當。上訴人猶執前詞指摘原判決不當，求予原審敗訴範圍內，就其中本票債權2,126,55
1元部分予廢棄改判，並無理由，應駁回其上訴。
、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國94年11月23日
民事第四庭審判長法官高榮宏
法官陳淑勤法官許蕙蘭以上正本證明與原本無異如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由；如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補具上訴理由（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中華民國94年11月23日
書記官黃鋕偉