裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第3357號刑事判決
裁判日期：民國103年03月19日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第3357號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告陳世芳指定辯護人義務辯護人吳佩真律師被告 吳磊 原名 吳宗龍 指定辯護人本院公設辯護人 李廣澤 上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院102年度訴字第549號，中華民國102年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第9968號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳世芳、吳磊均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列第二級毒品，亦屬行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1項第3款所列之管制進口物品，未經許可，不得持有、運輸及私運進口。緣於民國（下同）102年4月初，陳世芳在姓名年籍均不詳，自稱「蘇先生」（下稱「蘇先生」）之人要求下，於102年4月19日前往「蘇先生」位於大陸地區東莞市之住處後，「蘇先生」即以新臺幣（下同）20萬元為代價，要求陳世芳提供2組聯絡電話、地址以收受其以香皂偽裝並夾藏於快遞貨物內，自大陸地區東莞市寄送至臺灣地區之第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命），且陳世芳在收受甲基安非他命後，需依「蘇先生」指示交付甲基安非他命。詎陳世芳為獲取上開報酬，隨即應允，而與「蘇先生」共同基於運輸第二級毒品及走私管制物品進口之犯意聯絡，由陳世芳先提供其所有如附表二編號8之門號0000000000號行動電話及其女友位於南投縣南投市○○路○○○巷○號4樓為聯絡電話、收貨地址後，陳世芳又以其所有之門號0000000000000號SIM卡（未扣案）搭配附表二編號9之手機撥打電話與吳磊，告知吳磊運輸甲基安非他命入臺一事，並應允若成功運抵臺灣，將無償提供甲基安非他命與吳磊施用，詎吳磊為無償施用甲基安非他命，亦允諾之，而與陳世芳、「蘇先生」共同基於運輸第二級毒品及走私管制物品進口之犯意聯絡，提供其所有如附表二編號7之門號0000000000號行動電話及桃園縣桃園市○○○街○○號為聯絡電話及收貨地址，並以該行動電話與陳世芳所有如附表二編號9之0000000000號行動電話聯繫運輸事宜，「蘇先生」旋將附表一所示之甲基安非他命依序裝入其所有如附表二編號1、2、3所示之26個包裝袋、香皂、香皂盒內，再將其中12個香皂盒循序放置於其所有如附表二編號4、5、6所示之皮包、紙箱，並以「 邱勝文 」為收貨人，吳磊提供之上開地址、電話，為收貨地址、聯絡電話，復將剩餘之14個香皂盒依序放置於其所有如附表二編號4、5、6所示之皮包、紙箱，以「 顏春梅 」為收貨人，陳世芳提供上開之地址、電話，為收貨地址、聯絡電話後，上開2包裹旋於102年4月26日上午6時許，經由鵬程物流公司以CI-5826號班機運輸入境臺灣桃園國際機場，由九如報關行進行報關（「邱勝文」為收貨人之提單號碼為000-00000000/000000000000、「顏春梅」為收貨人之提單號碼為000-00000000/000000000000）。嗣因上開2包裹在經過X光檢查儀時，為警察覺有異，並經初步檢驗確認為甲基安非他命後，警方為追查收貨人，遂交由快遞公司依貨物運送流程送達，而吳磊因接獲通知於102年4月26日下午5時5分許，前往位於桃園縣桃園市○○街○○號1樓之彪達貨運公司領取貨物時當場為警逮獲，警另依據吳磊之供述於同日晚間7時許在新北市○○區○○街○○巷口拘提陳世芳到案，並扣得附表一、
二、三所示之物，方悉上情。
二、案經內政部警政署航空警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分(即共同運輸第二級毒品部分)：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件認定事實所引用之卷內所有供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案亦有自然之關連性，於本院審理程序，檢察官及被告均不爭執該等卷證之證據能力（見本院卷第127頁至130頁），且未於言詞辯論終結前聲明異議，依法視為同意作為證據。又卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況或其他不得作為證據之情形，本院認引為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之4規定，亦應認有證據能力。又上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴，刑事訴訟法第348條亦有明文。本件，檢察官上訴書雖僅論及被告二人被訴共同運輸第一級毒品 海洛因 部分，惟此部分與原審判決被告二人共同運輸第二級毒品有罪部分，有想像競合裁判上一罪之關係，依上開規定，上訴效力自及於被告二人共同運輸第二級毒品部分，被告吳磊就共同運輸第二級毒品有罪部分雖未上訴，但既經檢察官上訴而未確定，本院自應一併審理，併此敘明。
二、查安非他命與甲基安非他命均屬第二級之安非他命類毒品，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命之鹽酸鹽（參見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊（一）」第282頁、第292至293頁），是本件被告陳世芳、吳磊所稱之安非他命，實均係甲基安非他命，先予敘明。
三、訊據被告陳世芳、吳磊二人對上開運輸第二級毒品之犯行均坦承不諱，並有陳世芳之旅客入出境紀錄查詢、房屋租賃契約書、內政部警政署航空警察局扣押物品目錄表各1份、鵬程物流單據、進口快遞貨物簡易申報單各2張、刑案現場照片、通聯記錄、被告陳世芳與吳磊之對話紀錄及扣案如附表
一、二所示之物在卷足憑（見臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第9968號卷，下稱偵查卷，第13、14、16、61、40、79、65、76、73、74、84、85、79、163、164、184至190頁、原審卷第65至68頁）。又扣案如附表一所示之物，經內政部警政署刑事警察局鑑定後，確含第二級毒品甲基安非他命，此有該局102年5月14日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可參（見偵查卷第165頁），堪認被告陳世芳自白應與事實相符。本件事證明確，被告二人此部分犯行洵堪認定，應依法論科。
四、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，且屬行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1項第3款所列之管制進口物品，又運輸毒品罪之成立，並非以所運輸之毒品運抵目的地為完成犯罪之要件，是區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運為準；如已起運，其構成要件之輸送行為即已完成。至私運管制物品進口罪，係指私運該物品進入我國國境而言；凡私運該物品進入我國統治權所及之領土、領海或領空，其走私行為即屬既遂（最高法院100年度台上字第3593號判決要旨參照）。經查，本件被告陳世芳、吳磊私運入境之甲基安非他命，係由「蘇先生」自大陸東莞地區起運上開毒品，並共同將甲基安非他命運輸走私入境臺灣，則甲基安非他命之起運點既為大陸東莞地區，則被告陳世芳、吳磊所為應係準私運管制物品罪（最高法院98年度台上字第2893號判決要旨參照）；且無論係運輸第二級毒品，抑係私運管制物品進口，其行為均已達既遂之程度。是核被告陳世芳所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項運輸第二級毒品罪及懲治走私條例第12條、第2條第1項準私運管制物品進口罪。又公訴人於起訴書核犯欄上雖未載明懲治走私條例第12條，然於起訴書之犯罪事實業已明確記載地點係「大陸地區」，且亦引用司法院院解字第3541號、最高法院92年度台上字第53995號判決論述關於懲治走私條例第12條之規定（見起訴書第8、9頁），則此部分實屬漏載，應予補充。被告陳世芳、吳磊持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重超過20公克，其所犯毒品危害防制條例第11條第4項之低度行為，為運輸毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862號判例參照）。再按，共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院77年台上字第2135號判例參照）。被告陳世芳、吳磊就上開犯行與「蘇先生」間，既均係為自大陸地區運輸甲基安非他命至臺灣，彼此分工，堪認係在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達犯罪之目的，參諸上開說明，縱使被告吳磊，與「蘇先生」間，並無直接聯絡，而係透過被告陳世芳居中輾轉聯繫，仍無礙於共同正犯之成立，被告陳世芳、吳磊與「蘇先生」間，就上開之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告二人運輸、走私為管制物品之第二級毒品甲基安非他命之行為，係利用不知情之物流、報關業者，核屬間接正犯。是被告陳世芳、吳磊係以一行為同時觸犯運輸第二級毒品罪及準私運管制物品進口罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從較重之運輸第二級毒品罪處斷。另被告陳世芳於100年間，因違反國家安全法案件，經臺灣金門地方法院以100年度城簡字第65號判處有期徒刑5月確定，於101年1月4日易科罰金執行完畢。其於有期徒刑執行完畢5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑，惟販賣第二級毒品法定刑無期徒刑部分，依法不得加重。再按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。
」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要（最高法院99年度台上字第7665號判決參照）。查被告陳世芳於偵查、原審及本院審理時，對上開犯行均坦承不諱（見偵查卷第12頁背面、95、179頁、原審卷第158頁背面、本院卷第131頁背面），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並先加後減之。至被告吳磊雖於102年5月17日檢察官偵訊時否認犯行（見偵查卷第151頁），然其於102年4月27日檢察官偵訊及本院審理時對上開犯行均坦承不諱（見偵查卷第101頁、本院卷第160、160頁背面），爰依上開說明，仍應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
五、復按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯同條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，其立法意旨重在鼓勵具體供出其上游販毒者，俾使追查該毒梟前手及其上游毒品，以杜絕毒品之蔓延與氾濫。查被告吳磊經警拘提查獲後，隨即向警方指認並供出其毒品來源係被告陳世芳所交代收受，檢警人員始循線查獲被告陳世芳共同運輸本件毒品之事實，此有內政部警政署航空警察局102年7月24日航警刑字第0000000000號函附卷可參（見本院卷第79頁），則被告吳磊就上開犯行部分部分，有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，依法遞減輕之，並先依較少之數減輕之（刑法第71條第2項）。至公訴人雖陳稱本件查獲被告陳世芳部分，因被告陳世芳已留有電話、地址可供追查，故本件並非因被告吳磊方查獲被告陳世芳云云。然被告陳世芳所留存電話申登人為統一超商，而地址為被告陳世芳女友之租屋處（見本院卷第40頁、偵查卷第16頁），則依據上開電話、地址觀之，均無直指被告陳世芳涉入本案，是若無被告吳磊之供述，檢警顯難得以明確掌握被告陳世芳與本案之關聯性進而迅速追查之，是公訴人此部分主張容有誤會。另被告陳世芳之辯護人雖請求依刑法第59條減輕其刑，然查被告陳世芳、吳磊與「蘇先生」共同運輸入臺之甲基安非他命，即有如附表一所示，數量非微，參以被告陳世芳僅因月薪不高，無法成家（見本院卷第22頁），然卻不思正途賺取財物，率為本件運輸第二級毒品犯行，擴大毒品危害範圍，對社會治安不可謂不嚴重，應施以相當之刑罰，以求收矯治及社會防衛之效，且在客觀上並無何可憫恕之情狀，亦不足以引起一般人同情，與刑法第59條之規範未合，故辯護人此部分之辯護意旨，尚難足採。
六、原審詳查後，認被告陳世芳、吳磊二人此部分罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項、第11條、第12條，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第55條規定，並審酌被告陳世芳、吳磊竟無視於政府反毒決心，為牟取一己之私利，即參與自大陸地區私運毒品入臺之犯行，且私運之甲基安非他命重量甚多，所為實屬可議，本件幸因檢警人員即時查獲，而未造成毒品擴散之重大危害，並考量本件私運毒品謀議實際經過、運送情形，暨酌以被告陳世芳之犯罪動機、目的、手段、智識程度及犯後態度等一切情狀，分別量處被告陳世芳有期徒刑肆年、吳磊有期徒刑二年四月，併敘明被告陳世芳之辯護人於原審雖請求依刑法第59條減輕其刑，然查被告陳世芳、吳磊與「蘇先生」共同運輸入臺之甲基安非他命，即有如附表一所示，數量非微，參以被告陳世芳僅因月薪不高，無法成家（見原審卷第22頁），然卻不思正途賺取財物，率為本件運輸第二級毒品犯行，擴大毒品危害範圍，對社會治安不可謂不嚴重，應施以相當之刑罰，以求收矯治及社會防衛之效，且在客觀上並無何可憫恕之情狀，亦不足以引起一般人同情，與刑法第59條之規範未合，故辯護人此部分之辯護意旨，尚難足採。另敘明：
1、扣案如附表一之甲基安非他命，為本案查獲之違禁物，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬。2、扣案如附表二編號1至6用以包裝、夾藏分包完成之甲基安非他命所示之物，分別具防止毒品裸露、逸出及掩飾所為運輸甲基安非他命犯行之功能，係供犯罪所用之物，且為共犯「蘇先生」所有（見偵查卷第11頁）爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。又附表二編號7所示之物為被告吳磊所有；附表二編號8、9所示之物為被告陳世芳所有，並供 渠等 聯繫私運本件第二級毒品甲基安非他命所用之物（見偵查卷第35頁背面、36、61頁、原審卷第65至68、91、160頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
另上開物品既經扣案，即得以直接沒收，自不生追徵其價額之問題。3、被告陳世芳在大陸地區購買門號0000000000000號SIM卡後，即以之與被告吳磊聯繫私運甲基安非他命一事，業據被告吳磊、陳世芳於檢察官偵訊及原審審理時供陳在卷，並有遠傳資料查詢及手機翻拍照片在卷可考（見偵查卷第17、102、164頁、原審卷第159頁），堪認上開門號為被告陳世芳所有，並供本件私運甲基安非他命所用之物。另被告吳磊亦供稱：被告陳世芳以該門號撥打電話給伊後，伊與被告陳世芳就以「微信」聯絡，被告陳世芳所使用「微信」的門號為0000000000號（見偵查卷第35頁背面、36頁）等語，足認被告陳世芳應係以該門號搭配其所有之附表二編號9所示之手機聯繫被告吳磊，而未再使用其他不同手機。至上開門號雖未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告被告陳世芳與吳磊2人連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額。另上開未扣案之SIM卡雖應由共同正犯連帶沒收、追徵其價額，然因共同正犯「蘇先生」非本件判決之對象，而不得於主文諭知連帶沒收、追徵之旨，惟檢察官於執行時，應一併注意（最高法院100年度台非字第203號、98年度台上字第7613號判決意旨、本院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第30號結論可資參酌）。
4、按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之。其所稱查獲之毒品，係指犯人被查獲之毒品而言（最高法院100年度台上字第3765號判決意旨參照）。經查，被告陳世芳、吳磊為警查獲私運入臺之甲基安非他命中雖藏有如附表三編號1所示之海洛因，然該毒品並非被告陳世芳、吳磊所欲私運入臺之毒品（詳下述），故該毒品縱屬違禁物，即非本件被告陳世芳、吳磊遭查獲之毒品，爰不於本案宣告沒收銷燬。另附表三編號2所示之物，被告陳世芳雖於原審審理時供稱為其所有，並與「蘇先生」聯繫之用（見原審卷第160頁），然被告陳世芳於警詢及檢察官偵訊時均陳稱係以該門號與「蘇先生」聯繫（見偵查卷第11、96頁），且被告陳世芳於102年4月10日曾以其所有之門號0000000000號行動電話與該門號聯繫（見偵查卷第163頁），堪認附表二編號10所示之門號本為「蘇先生」所使用，被告陳世芳於原審審理時所陳，顯係因時間久遠而對使用之門號予以混淆。又「蘇先生」雖曾使用該門號與被告陳世芳聯繫，然被告陳世芳於原審審理時供稱：當時「蘇先生」僅表示其購買甲基安非他命，細節未談（見原審卷第158頁背面）等語，另參以被告陳世芳又稱：
「蘇先生」表示收到貨再跟伊聯絡（見原審卷第159頁背面）等語，顯見被告陳世芳持有該門號應係「蘇先生」為在本件甲基安非他命運抵臺灣後，與被告陳世芳聯繫後續處理，方將該門號交付與被告陳世芳（見原審卷第159頁背面）。
則依據上情，該門號應與本件私運甲基安非他命均無涉，且該門號雖為「蘇先生」所使用，但是否為「蘇先生」所有亦屬有疑，爰不於本案宣告沒收。
七、經核原判決就被告陳世芳、吳磊運輸第二級毒品部分認事用法，並無不合，量刑亦屬妥適，應予維持。被告陳世芳上訴猶執前詞，以其有正當職業，主觀上無藉私運毒品維生之主觀犯意，客觀上因毒品尚未流入市面未對社會造成重大危害，與一般毒梟不同。且被告吳磊係因供出伊始獲減刑，造成伊無法適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑，然被告陳世芳皆坦承犯行，並配合調查，應無受較被告吳磊更重之刑度，故請求依刑法第59條減輕其刑云云。然原審衡情酌理，認被告陳世芳為牟取一己之私利，與吳磊、「蘇先生」共同運輸入臺甲基安非他命，毒品數量非微，擴大毒品危害範圍，對社會治安不可謂不嚴重，且本件幸因檢警人員即時查獲，始未流入市面，並非被告出於己意終止犯行，是伊在客觀上並無何可憫恕之情狀，亦不足以引起一般人同情，與刑法第59條之規範未合。從而，被告陳世芳此部分上訴為無理由，應予駁回。
貳、不另為無罪諭知部分（即運輸第一級毒品部分）：
一、公訴意旨另以：被告陳世芳、吳磊均明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列第一級毒品，亦屬行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1項第3款所列之管制進口物品，被告陳世芳、吳磊為上開運輸第二級毒品犯行時，亦與「蘇先生」共同具有運輸第一級毒品及走私管制物品（即第一級毒品海洛因，下稱海洛因）進口之犯意聯絡，且本件運抵臺灣之物品確含有海洛因。因認被告陳世芳、吳磊上開行為亦犯毒品危害防制條例第4條第1項運輸第一級毒品罪嫌及懲治走私條例第12條、第2條第1項準私運管制物品進口罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判例參照）。公訴人認被告陳世芳、吳磊涉嫌違反毒品危害防制條例第4條第1項運輸第一級毒品罪嫌及懲治走私條例第12條、第2條第1項準私運管制物品進口罪嫌，無非係以扣案如附表三編號1所示之海洛因為其主要論據。
三、訊據被告陳世芳、吳磊均堅決否認此部分犯行，被告陳世芳辯稱：「蘇先生」有施用過這包海洛因，他女朋友有在場，可能他女朋友不知道就包進去了等語；被告吳磊辯稱：大陸那邊我沒有直接連絡，我不道包裹裡有海洛因，寄給我的包裹裡並沒有海洛因等語。經查：
(一)扣案如附表三編號1所示之物，係於102年4月26日上午6時入境後經由X光檢查儀注檢發覺有異，財政部臺北關稅局人員進而會同內政部警政署航空警察局員拆封扣得，此有鵬程物流單據、進口快遞貨物簡易申報單、刑案現場照片在卷足憑（見偵查卷第79、76、84、85頁），該等扣案物經送內政部警政署刑事警察局鑑定，結果經檢出確係第一級毒品海洛因無誤，此有該局102年5月14日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷可考（見偵查卷第165、165頁背面），此部分事實應堪認定。
(二)惟被告二人均供稱伊等只有施用第二級毒品，其二人前科，亦僅有施用第二級毒品之紀錄，有本院被告前案紀錄表可參，衡情本件所挾帶之海洛因，應非供被告二人施用甚明。又被告陳世芳始終供稱扣案之毒品係「蘇先生」所有，伊收到貨品之後再跟他聯絡等語，是收到之海洛因，衡情亦應交付「蘇先生」或其指定收取之人，自不能排除係「蘇先生」個人要施用，而乘機挾帶之情形。再者，扣案之海洛因單價較高，故販賣所得利潤較甲基安非他命為高，則被告陳世芳、吳磊倘知悉私運之物品包括海洛因，其等為賺取較多利潤，應可趁本次私運甲基安非他命時，併同大量私運海洛因，實無在總計26塊之香皂內夾藏毛重813.03公克之甲基安非他命，挾帶毛重5.19公克之海洛因之可能。再者，運輸海洛因之刑度為死刑、無期徒刑，被告陳世芳、吳磊若甘冒上開重罪風險而為之，相對於渠等所涉之風險，被告陳世芳、吳磊私運行為所可獲取之利潤自應甚高，然本件扣得之海洛因，不但毛重僅5.19公克，純度亦只有百分之53，該等海洛因之數量、純度所具之價值甚低，相較於被告陳世芳、吳磊所負擔之風險，乃顯不相當。況依據被告陳世芳與吳磊之對話紀錄所示（見原審卷第65至68頁），其等談論者僅為一種毒品之交易價格，則被告運輸毒品之代價20萬元，顯係針對運輸第二級毒品。依據上情，自難僅憑查獲後，客觀上運送之物品經檢驗出第一級毒品海洛因之事實，即謂其等主觀上確有預見香皂內藏有海洛因之故意或不確定故意。是被告陳世芳、吳磊陳稱不知悉香皂裡面含有海洛因，尚非不可採。
(三)從而，就扣案如附表三編號1所示之海洛因是否為被告陳世芳、吳磊私運入臺部分，公訴人舉證尚有不足，而本件另無證據足資證明被告陳世芳、吳磊知悉私運入臺之物品中含有海洛因，依上開說明，此部分不能證明被告陳世芳、吳磊確實犯罪，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認運輸第一級毒品罪部分，與前揭經成立犯罪之運輸第二級毒品罪間，有想像競合犯之裁判上一罪關係，而就走私管制之第一級毒品海洛因進口部分，與上開走私管制之第二級毒品甲基安非他命進口部分，為實質上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。原審以不能證明被告陳世芳、吳磊此部分犯罪而不另為無罪之諭知，經核並無不合。
(四)檢察官上訴意旨略謂：本件運輸第一級毒品部分，已有扣案之海洛因及鑑定書可佐，被告2人在客觀上已有運輸第一級毒品之行為。次查，本件所查扣之第一級及第二級毒品，皆以香皂偽裝並夾藏於快遞貨物內，所查扣之海洛因係獨立封裝於香皂盒內，而非混裝於其他安非他命袋中，顯非被告2人所稱為「蘇先生」所誤裝。再者，本件所查獲之海洛因蘇雖僅有5.19克，以最低買賣價格計算，市價亦達3萬6000元左右（法務部國內主要毒品買賣平均價格表可參），尚非小額而屬無價值之物，豈有「蘇先生」封裝3萬6000元之海洛因而未告知被告2人之理。末查，本件被告2人運輸第一級毒品及第二級毒品代價共計20萬元，與運輸第一級毒品所面臨之法定刑度風險相比較，參之實務其他運輸第一級毒品案件，並非顯不相當（可參以下判決：本院102年度上訴字第632號、運輸第一級毒品、代價10萬元；本院102年度上訴字第1199號、運輸第一級毒品、代價15萬元至20萬元間；本院102年度上訴字第1065號、運輸第一級毒品，代價美金3000元；本院102年度上重訴字第1號，運輸第一級毒品、代價12萬元），是被告2人此部分所辯，尚不得做為對被告有利之認定云云。惟本件扣得之海洛因，毛重僅5.19公克，純度亦只有百分之53，顯係已稀釋可供直接施用，而被告二人均未施用第一級毒品海洛因，僅施用第二級毒品甲基安非他命，則該等毒品不能排除係「蘇先生」個人所施用，欲挾帶回台以供自己繼續施用。又被告陳世芳已供稱毒品可能係「蘇先生」之女友裝入，被告二人收受運輸入台之毒品後，須將收取之毒品如數交付「蘇先生」或其指定之人，則上開海洛因部分，縱係獨立封裝香皂盒內，而非混裝於其他安非他命袋中，自外觀上被告二人仍無由得知，而應如數交出，不能據此認被告二人知有挾帶海洛因之事。又運輸毒品之代價，除與運輸之毒品種類有關外，與運輸毒品之數量亦有正相關。檢察官上訴所舉本院其他關於運輸第一級毒品之案例，運輸之對價係10萬元、12萬元不等，但本件海洛因僅5公克餘，已難認係輸入後供販賣之用，且被告陳世芳、吳磊所輸入之第二級毒品，數量高達8百多公克，運輸之對價20萬元，亦非顯不相當。是尚不能僅憑上開案例，遽認被告二人知悉所運輸之毒品包含第一級毒品海洛因。綜上，此部分既不能證明被告陳世芳、吳磊確實犯罪，本於「罪證有疑、利於被告」之原則，自應為有利於被告等之認定。是檢察官此部分上訴無理由，應予駁回。
(五)另「沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之，除有罪，免刑等判決，於裁判時併宣告外，如諭知無罪之判決，既無主刑，從刑亦無所附麗，故案內之違禁物，應另依刑法第40條但書由檢察官聲請單獨宣告沒收」，最高法院78年臺非字第72號著有判例可資參照。本案運輸第一級毒品部分，本院既認被告二人不成立犯罪，為被告等不另為無罪判決之諭知，扣案如附表三編號1所示之海洛因毒品，揆諸前開說明，自無從於本案併予宣告沒收，應由檢察官於判決確定後，聲請單獨宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官繆卓然到庭執行職務。
中華民國103年3月19日
刑事第十七庭審判長法官王炳梁
法官黃雅芬法官陳世宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊品璇中華民國103年3月19日附表一┌──┬──────────────────┬────────────────────┐│編號│物品名稱│備註│├──┼──────────────────┼────────────────────┤│1│甲基安非他命（驗前毛重813.03公克，鑑│僅就甲基安非他命部分宣告沒收銷燬，至鑑析│││驗使用0.1公克，驗後純質淨重725.2公│用罄部分，已滅失，不得再宣告沒收銷燬。│││克）││└──┴──────────────────┴────────────────────┘附表二┌──┬──────────────────┬────────────────────┐│編號│物品名稱│備註│├──┼──────────────────┼────────────────────┤│1│包裝附表一所示甲基安非他命所用之包裝│「蘇先生」所有，供其包裝運輸如附表一所示│││袋26個│之第二級毒品甲基安非他命所用之物。│├──┼──────────────────┼────────────────────┤│2│香皂26個│「蘇先生」所有，供運輸甲基安非他命所用之││││物。│├──┼──────────────────┼────────────────────┤│3│香皂盒26個│「蘇先生」所有，供運輸甲基安非他命所用之││││物。│├──┼──────────────────┼────────────────────┤│4│橘色皮包2個│「蘇先生」所有，供運輸甲基安非他命所用之││││物。│├──┼──────────────────┼────────────────────┤│5│黑色皮包2個│「蘇先生」所有，供運輸甲基安非他命所用之││││物。│├──┼──────────────────┼────────────────────┤│6│紙箱2個│「蘇先生」所有，供運輸甲基安非他命所用之││││物。│├──┼──────────────────┼────────────────────┤│7│門號0000000000號行動電話1枝（含SIM│被告吳磊所有，供運輸甲基安非他命所用之物│││卡1張）│。│├──┼──────────────────┼────────────────────┤│8│門號0000000000號行動電話1枝（含SIM│被告陳世芳所有，供運輸甲基安非他命所用之│││卡1張）│物。│├──┼──────────────────┼────────────────────┤│9│門號0000000000號行動電話1枝（含SIM│被告陳世芳所有，供運輸甲基安非他命所用之│││卡1張）│物。│└──┴──────────────────┴────────────────────┘附表三┌──┬─────────────────┬────────────────────┐│編號│物品名稱│備註│├──┼─────────────────┼────────────────────┤│1│海洛因（驗前毛重5.19公克）│與本案判決有罪部分無關│├──┼─────────────────┼────────────────────┤│2│門號0000000000000號SIM卡1張│與本案判決有罪部分無關│└──┴─────────────────┴────────────────────┘附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。
懲治走私條例第12條自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用本條例規定處斷。