裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年抗字第125號刑事裁定
裁判日期：民國106年02月22日
裁判案由：定應執行刑
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定106年度抗字第125號抗告人臺灣南投地方法院檢察署檢察官抗告人即受刑人張恆維上列抗告人因受刑人聲請定其應執行刑案件，不服臺灣南投地方法院105年度聲字第924號，中華民國105年12月30日裁定（聲請案號：臺灣南投地方法院檢察署105年度執聲字第597號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷，發回臺灣南投地方法院。
理由
一、檢察官抗告意旨略以：受刑人張恆維先後犯有如原裁定附表編號1至5所示7罪，合計總宣告刑為有期徒刑122月，其中原裁定編號4至5所示4罪總刑度為有期徒刑104月，曾經定應執行刑為有期徒刑5年10月（即70月），原裁定將之再與附表編號1至3所示3罪，合併定應執行刑為有期徒刑6年4月，雖符合法定自由裁量之外部界限，亦低於原定應執行刑裁判所宣告之應執行刑總和，從形式上觀察，固未逾越自由裁量之內部界限，惟原審疏未注意臺灣南投地方法院105年度訴字第50號判決就如原判決附表編號4至5所示各罪定應執行刑時，已斟酌受刑人各犯罪情狀而定，予以受刑人相當寬待及適度之刑罰折扣，對於受刑人之處遇已甚為寬厚，受刑人已因此獲減少有期徒刑34月之利益，實不宜再予大幅減輕受刑人應受執行之刑期，然原審所酌定之應執行刑，讓受刑人再度獲有減少有期徒刑12月之利益，無異已逕行免除受刑人所犯如原裁定附表編號1、3所犯之罪，形同該2罪無庸接受國家刑罰制裁，而該二判決所宣告之罪、刑之警、偵、審訴訟程序即均毫無意義及價值可言，而原審裁定復未說明其裁量之具體理由，如此一來，是否輕重得宜並符合罪罰相當、比例及公平原則暨契合社會之法律情感，自不無研求之餘地。又原裁定所酌定之應執行刑，合計減免幾近3成8之有期徒刑，造成犯罪數量越多，所定應執行刑越輕之不合理現象及給予折扣越優惠之怪異情狀，容易產生鼓勵犯罪之疑慮，造成人民不佳之觀感或錯誤信息，不僅違反比例原則、公平正義原則及法律秩序之理念，更係違反內部性界限，要屬權利濫用，殊屬失當，自有可議之處，為此提起抗告，請將原裁定撤銷，更為適當合法之裁定。
二、抗告人即受刑人張恆維（下簡稱受刑人）抗告意旨略以：按刑法56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，而連續犯之所以廢除，係因實務界對於「同一罪名」認定過寬，所謂「概括犯意」經常可連綿數年之久，且在採證上多於寬鬆，致過度擴張連續犯概念，併案浮濫，造成不公之現象，在修正後考量過去視為連續犯之犯罪，原則上應回歸數罪併罰，以藉此維護刑罰之公正性，再按法院就裁量權之行使，除不得逾越法律規定範圍之外部界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規定謹守秩序之理，體察法律之規範，目的使其結果時質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合，亦即必須符合，所適用法律權限之目的，並受法律秩序之理念，法律感情及慣性例等所規範，且現階段之刑事政策，非祇在實現以往報應主義之觀念，尤重教化功能（臺灣高等法院98年度字第634號裁定可供參照）；再按實施新法以來，各法院中對其犯罪所判之例，參照如⑴臺灣臺中地方法院98年度易字第2067號刑事判決，恐嚇詐欺等罪共116件，恐嚇取財有7件各判處有期徒刑6月（計3年6月）詐欺罪109件各判處有期徒刑3月（計20年7月），共有期徒刑24年1月，定其應執行刑為3年4月；⑵臺灣高等法院97年度上訴字第519號刑事判決總宣告刑為132年
8月，定應執行刑僅執行有期徒刑18年，懇請鈞院本於至公至正，悲天憫人之心，給予受刑人一個悔過向上自新的機會等語。
三、按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束，法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。是定其應執行之刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪....行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，倘違背此內部性界限，即屬權利濫用之違法（最高法院96年台上字第7583號判決要旨參照）。再按依刑法第48條應更定其刑者，或依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477條第1項定有明文。
四、經查：本件抗告人所犯如原裁定附表所示各罪，先後經臺灣南投地方法院判處如原裁定附表所示之刑，其中原裁定附表編號4至5所示之罪亦經判決應執行刑有期徒刑5年10月，均分別確定在案，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽；嗣經臺灣南投地方法院檢察署檢察官向最後事實審之原審法院聲請定其應執行之刑，經原審法院認聲請為正當，定其應執行刑為有期徒刑6年4月，原審所定刑度固在宣告各刑之最長期以上，各刑合併之刑期以下，並未踰越外部性界限，惟因原審將原裁定附表所示各罪合併定刑時再予減少1年刑期，其減刑幅度甚大，卻未說明其裁量之具體理由，難認與前述法秩序理念規範之比例原則、責罰相當原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限悉相符，其裁量權之行使，尚非妥適。檢察官抗告意旨指摘原裁定不當，非無理由；又受刑人引其他個案之量刑或有輕於本案，指摘原裁定不當等語，因各該案件之情節互異、惡性深淺，原有不同，是以量處刑度自當有輕重之別，原不得強為比附援引，反見失衡，而無理由，惟原裁定既有上揭可議之處，自無可維持，應由本院將原裁定撤銷之，又因本件受刑人所犯為施用、販賣第二級毒品及轉讓禁藥等罪，審酌其審級利益，爰依刑事訴訟法第477條第1項規定，發回原審法院另為適當之處理。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。中華民國106年2月22日
刑事第七庭審判長法官梁堯銘
法官黃齡玉法官王鏗普以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官郭蕙瑜中華民國106年2月22日