裁判字號：臺灣基隆地方法院99年訴字第197號民事判決
裁判日期：民國100年03月29日
裁判案由：撤銷房屋買賣契約等
臺灣基隆地方法院民事判決99年度訴字第197號原告 黃品皓 訴訟代理人 黃憲男 律師複代理人 陳英鳳 律師被告 尤盛鴻 訴訟代理人 林蓓玲 律師複代理人 吳惠茹 上列當事人間請求返還價金事件，經本院於民國100年3月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應於原告將坐落基隆市○○區○○段三小段一七-八、一七-六二地號之土地（權利範圍均各為五分之二），及其上同地段建號五五五號、五五六號即門牌號碼基隆市○○區○○路○○號四樓及五樓房屋（權利範圍均為全部）之所有權移轉登記及交付返還予被告同時，返還原告新臺幣參佰捌拾萬元，暨自民國九十九年五月十八日起至一百年三月十四日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹拾萬零伍佰零壹元，由被告負擔新臺幣玖萬伍仟玖佰零陸元，餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣壹佰貳拾柒萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣參佰捌拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二請求之基礎事實同一者。
三擴張或減縮應受判決事項之聲明者，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。本件原告起訴之時，原聲明：被告應給付原告新臺幣(下同)3,986,000元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年百分之5計算之利息。嗣變更及追加訴之聲明為：「先位聲明部分：被告應給付原告3,906,052元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年百分之5計算之利息。備位聲明部分：被告應給付原告1,500,000元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年百分之5計算之利息。」嗣又變更訴之聲明為：「先位聲明部分：被告應給付原告3,982,052元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年百分之5計算之利息。備位聲明部分：被告應給付原告1,500,000元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年百分之5計算之利息。」核其請求之基礎事實同一，且屬擴張、減縮應受判決事項之聲明，原告上開訴之追加、變更，自應准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：先位之訴：
(一)原告於民國98年12月13日，經由訴外人僑福聯合國際不動產仲介經紀有限公司(下稱僑福仲介)之居間介紹，以總價金380萬元向被告購買被告所有坐落基隆市○○區○○段三小段17－8、17－62地號土地(權利範圍均各為5分之2)，及其上門牌號碼基隆市○○區○○路○○號4樓及同號5樓房屋(權利範圍均為全部，下稱系爭房屋)，原告已依約付訖全部價金380萬元，並支付買賣相關之契稅規費38,052元、仲介費76,000元，被告亦依約將系爭房屋移轉登記為原告所有。原告並於交屋後雇請工人裝潢、油漆系爭房屋，支付裝潢及油漆費用共68,000元。
(二)被告及仲介人員於系爭房屋簽訂買賣契約前，曾出示原告系爭房屋屋況說明書1份，其上明載系爭房屋「無漏水情形」，原告亦信以為真，惟原告交屋後聘請工人油漆，卻發現系爭房屋中之5樓天花板，於油漆過後旋即變色，且原告於交屋後，聘請木工裝潢時，經木工告知始知系爭不動產傾斜，經向居住於系爭房屋所在之同棟大樓3樓之被告母親查詢，始知系爭房屋之5樓屋頂已漏水多年，又系爭房屋早於興建之初即已發現有傾斜，且經原告初步測量系爭房屋與鄰棟房屋間之距離，亦發現兩屋間一樓之距離為35公分，惟五樓間之距離則為68公分；嗣系爭房屋於本院審理時經本院囑託台灣省土木技師公會鑑定，經該公會於99年11月8日以(99)省土技字第6592號函附之鑑定報告，認定確有傾斜，並稱：標的物左右向傾斜率從外觀測得最大值為１／５５（詳鑑定報告書附件七、測點Ｔ１），另從各樓層測得之地坪最大值為１／５２（詳鑑定報告書附件八，樓頂層），依該傾斜率，室內擺設之傢俱及未固定之物品，已會自行產生滑動，因此已嚴重影響住居之品質。原告窮一生積蓄購屋，卻換得身心不能安居之系爭房屋，衡諸常情，若非受騙，殆無人願意。又經同一機構鑑定，系爭房屋5樓確有漏水，並稱「標的物五樓平頂漏水應是由屋頂層之防水不良引起，其原因為屋頂層施作之防水ＰＵ膜破損，致下雨時無法防止雨水，以致滲漏至五樓，至於防水ＰＵ膜失效之原因可能是房屋建造時，防水ＰＵ膜施作不良，也可能房屋傾斜時，防水ＰＵ膜受拉裂等之因素引起」，並研判該項漏水發生時間應在98年12月之前已產生，長期以來就存在，是系爭房屋在交屋前即明顯存有傾斜及漏水之情事。
(三)按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，民法第92條第1項前段定有明文。而詐欺並不以積極之欺罔行為為限，當事人雖僅單純之緘默，然其於法律上、契約上或交易上之習慣上，就某事項負有告知之義務者，其緘默即應具有違法性而該當於詐欺之要件（最高法院33年上字第884號判例）。而系爭房屋有屋頂漏水並傾斜之瑕疵，且已存在多年，衡情被告不可能不知，卻於交易時故為隱瞞而未告知原告此一重大交易訊息，原告因此陷於錯誤而向被告買受系爭房屋（原告若於購買前知系爭房屋有漏水並傾斜之情事，即不會向被告買受有瑕疵之系爭房屋）。又一般建物傾斜率達１／４０以上時，已無修復價值，需拆除重建（同上鑑定報告書第7頁），又房屋傾斜率超過１／１００時…，須作結構安全性評估（同上鑑定報告書附件九第3頁）。而系爭房屋之平均傾斜率為１／６５（同上鑑定報告書第
7頁）。雖尚未達須拆除重建標準，但系爭房屋仍有再繼續傾斜之問題，且位於大樓之內，同棟住戶不願配合，原告亦無法獨自為扶正，只要再傾斜１／１００即達拆除之標準，然結構是否安全已須待評估，且已嚴重影響居住品質。而房屋是否傾斜，並其傾斜程度，足以影響房屋之結構安全及居住品質，連帶影響買受人對買賣標的物與價金之認識，於房屋交易性質上不可謂不重要，被告應負有告知義務，以保護交易相對人，惟被告曾居住於系爭房屋8年餘，且系爭房屋亦是以被告之哥哥為起造人，被告之母親迄今亦居住於同棟大樓之3樓，被告實不可能不知系爭房屋有傾斜之情事，乃於雙方交易時，卻故意不為告知，參諸前開判例，被告所為實該當於詐欺之要件。原告爰依民法第92條第1項規定，撤銷與被告間就系爭房屋之買賣契約(縱認未符合詐欺之要件，原告併以錯誤為由，撤銷與被告間就系爭房屋之買賣契約)並以民事準備書狀之送達為撤銷之意思表示，復依民法第
179條（不當得利）、第114條第2項準用第113條規定，請求被告返還系爭房屋之價金380萬元，並賠償因系爭房屋買賣支付予仲介公司之仲介費76,000元、稅費及相關費用38,052元及裝潢費68,000元，合計3,982,052元。退而言之，縱本院認被告無得主張撤銷之情事，惟系爭房屋有漏水、傾斜之瑕疵，且嚴重影響住居品質，亦如前述，原告亦得依民法第359條、第363條第2項規定，解除原告與被告間就系爭房屋所成立之買賣契約，並以民事準備書狀之送達為解除之意思表示，復依民法第259條第1款、第5款、第260條規定，請求被告返還系爭房屋之價金及支出仲介費、稅費及裝潢費等損害，合計3,982,052元。並先位聲明為：㈠被告應給付原告3,982,052元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，依週年利率百分之5計算之利息。㈡原告願供擔保，請准為假執行之宣告。
備位之訴：
倘若本院認原告之先位聲明請求均無理由，惟系爭房屋有傾斜並漏水之瑕疵，業如前述，依民法第359條規定，原告得請求減少價金。而系爭房屋之5樓之漏水瑕疵，可由樓頂平台進行修補，方式為更換樓頂防水層（ＰＵ膜），所需之費用則約為169,800元，有上開鑑定報告書可參。另系爭房屋（4樓及5樓）之傾斜情形，其平均傾斜率為１／６５。依台灣省土木技師公會鑑定手冊，〝建築物傾斜補償之規定，標的物傾斜率達１／６５時，受損戶會有工程重建價（非市價）４５％之補償（五層樓房之重建單價為22,000元／每平方公尺）。〞、〝至於日後日易價格損失之情況…，本會無從估算〞，亦有前揭鑑定報告書可參。據此，系爭房屋4樓及5樓之面積共105.20平方公尺（含附屬建物及共有部分之面積），則原告依上開鑑定報告得受之傾斜１／６５工程重建補償為1,041,480元（計算式：22,000元／㎡×105.20㎡×45％＝1,041,480元），又上開1,041,480元並未包括上開鑑定報告所稱之日後交易損失及鑑定報告附件九第４頁所稱非工程性補償(但此一損害確實存在，又難以計算，爰請本院依民事訴訟法第222條規定定其數額)。是原告系爭房屋所存之上開瑕疵，得請求減少價金之金額為150萬元，應無不當。並備位聲明為：㈠被告應給付原告1,500,000元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，依週年利率百分之5計算之利息。㈡原告願供擔保，請准為假執行之宣告。
二、被告求為判決：原告之訴駁回，如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。其答辯意旨略以：
(一)稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約；當事人就標的物及其價金互相同意時買賣契約即為成立，民法第345第1項、第2項分別定有明文。本件原告與被告就本件買賣契約標的之系爭房屋與價金業均已意思表示合致而簽訂買賣契約，原告稱其係事後發現系爭房屋有漏水及傾斜等現象，姑不論原告就上開主張均未提出任何證據證明外，原告所主張之漏水及傾斜等現象，亦屬是否構成買賣標的存有缺失之物的瑕疵問題。亦即，凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者之缺點，則僅生出賣人是否另依民法第354條第1項規定，負有擔保其物依民法第373條之規定危險移轉交付於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵擔保責任而已，故買賣標的物僅存有物之瑕疵而並不影響雙方就買賣標的物與價金同一性之認識時，除出賣人另有施以詐術或脅迫情事，否則買受人即不能依民法第92條第1項規定撤銷買受之意思表示。是以，本件原告所稱系爭房屋有漏水及傾斜現象，核屬是否應由出賣人即被告負擔物之瑕疵擔保責任之問題，原告既不能舉證證明買受系爭房屋有何意思表示不自由情事，則其以民法第92條撤銷系爭買賣契約，並訴請被告返還買賣價金及賠償其他費用云云，自無理由。
(二)按意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限，民法第88條第1項定有明文。所謂錯誤係指意思表示之內容或表示行為有錯誤者而言，與為意思表示之動機有錯誤之情形有別（詳最高法院51年台上字第3311號判例意旨）。申言之，所謂錯誤，乃指意思表示之人對於構成意思表示內涵之效果意思，與其表示於外之表示內容，因錯誤或不知而致生齟齬而言。致於形成表意人內心效果意思之原因，則稱為動機，導致表意人內心效果意思之動機十分繁雜，且只存在表意人之內心，不表示於意思表示中，難為相對人所查覺；亦即表意人在其意思形成之過程中，對於就其決定為某特定內容意思表示具有重要性之事實，認識不正確，並非意思表示內容有錯誤；是除當事人之資格或物之性質有誤，且為交易上認為重要者，始可視為意思表示內容之錯誤外，其餘動機錯誤若未表示於意思表示中，且為相對人所明瞭者，不受意思表示錯誤規範之保護，否則法律之安定性及交易之安全無法維護，此觀民法第88條第2項之規定自明。故原告所主張系爭房屋有漏水及傾斜等現象，應屬物之瑕疵擔保責任之問題，已如上述。是以原告另主張：若於購買前知有上開情事，亦不會向被告買受系爭房屋，而依民法第88條之規定主張撤銷系爭買賣契約，亦屬無據。
(三)系爭房屋為被告之兄 尤進福 於85年間與建商合建，系爭房屋於86年4月21日建造完成時，被告即進入居住，至95年間，因被告至新竹工作，被告始將系爭房屋出租訴外人 林瓊姮 。而在出賣並交付系爭房屋與原告前，系爭房屋之5樓均係由承租人林瓊姮居住使用中。被告嗣於98年12月13日透過訴外人僑福仲介將系爭房屋出賣與原告，簽約當日98年12月13日因當時承租人林瓊姮已搬走，而被告又在新竹工作，是以被告在簽約當日當著僑福仲介之 林鴻儒 及代書 彭琇渝 面前，即將鑰匙交給原告，完成交屋手續。系爭房屋點交與原告時，兩造曾確認系爭房屋之現況，原告並無提出任何異議，雙方並於不動產買賣契約書確認：「房屋依現況交屋」，並予以用印。又被告於住居系爭房屋期間從未發現有任何漏水或室內擺設之家具及未固定之物品會自行滑動之現象，而承租人林瓊姮在其居住使用期間亦從未向被告反應有任何漏水或室內擺設之家具及未固定之物品會自行滑動之現象，是以被告在委託僑福仲介出賣系爭房屋時，當然就屋況說明書上記載無漏水現象。且原告在買受系爭房屋以前，前後總計看屋6次，此由僑福仲介之 許雲忠 及林鴻儒於本院陳稱：「原告在簽約以前，總共看了六次。在簽約之前，原告確實沒有看過五樓。因為當時是出租給基隆女中的一位女老師，原告就說他對裝潢很利害，只要看頂樓有無做防漏就可以了。當初林鴻儒帶原告去頂樓的時候，原告還說防漏做的不錯。…在這過程中，原告又帶了家人去看了四次。到了98年12月6日簽約的時候，雙方就達成協議，才約定12月13日在公司簽約。
當時雙方也有在附件二，房屋屋況簽字確認房子沒有漏水，也沒有被市政府視為危樓。至於房屋有無傾斜，並不是我們專業能夠判斷。」「五樓在簽約後，交屋前，我本身就帶原告去看了二次。」等語自明。另原告亦已在本院審理時自認系爭房屋有傾斜現象，他用肉眼就可以看出來等語，原告既已看屋6次，又自認其只要用肉眼即已知悉系爭房屋有傾斜現象後，仍同意被告以「房屋現況交屋」。
(四)按買賣標的物是否屬於瑕疵，而應視其契約所約定之價值、效用或品質而定，如無特別約定，則以通常交易觀念為準，而非概與新品相較。本件係屬中古屋買賣，中古屋買賣如買賣雙方係約定以現況交屋，一般即係指買方到場看屋之現狀為準，如其後發現有壁癌或漏水等情形，賣方無庸負責，此為一般中古屋交易之常態。原告就購買系爭房屋確實多次前往看屋，亦確認無漏水情事發生，而原告現又自認早已肉眼看出系爭房屋有傾斜現象，故在兩造於簽約日確認系爭房屋現況時，原告從未提出任何異議，兩造並於不動產買賣契約書確認：「房屋依現況交屋」，並予以用印，可知兩造於簽約當時，就買賣標的物應具如何之價值、效用或品質，係約定以「現況交屋」無訛。兩造就系爭買賣標的物應具有之價值、效用或品質既係約定以買賣當時該屋之現狀客觀狀況為準，而被告復已將系爭房屋依現況交付原告，則系爭房屋即無民法第354條第1項所稱之瑕疵存在。
(五)台灣省士木技師公會之上開鑑定報告內容與事實不符：⒈上開鑑定報告認定：「…『（二）倘若有漏水情形，該房屋
內各部份之漏水原因各為何？存在時間各為多久？漏水狀況發生之時間點各為何（亦即是否在98年12月交屋前）？』本會鑑定結果：1、標的物五樓平頂漏水應是由屋頂層之防水不良引起，其原因為屋頂層施作之防水PU膜破損，致下雨時，無法防止雨水，以致滲漏至五樓，至於防水PU膜失效之原因可能是房屋建造時，防水PU膜施作不良，也可能房屋傾斜時，防水PU膜受拉裂等之因素引起。2、有關標的物五樓平頂之漏水發生之時間，由於客廳已重新粉刷油漆，臥房也加以作天花板，無漏水原狀可供觀察。惟從部分牆面仍有漏水痕跡（詳附件六），研判該項漏水發生時間應在98年12月之前就已產生，長期以來就已存在。」等語。然：
⑴上開鑑定報告，僅係確認系爭房屋之5樓漏水原因應是由屋
頂層之防水不良引起，其原因為屋頂層施作之防水PU膜破損，致下雨時，無法防止雨水，以致滲漏至5樓，而非系爭房屋屋內漏水，合先敘明。
⑵就漏水時間點，上開鑑定報告中雖認定：「惟從部分牆面仍
有漏水痕跡（詳附件六），研判該項漏水發生時間應在98年
12月之前就已產生，長期以來就已存在」等語，然上開鑑定報告顯然與事實不符。因系爭房屋之5樓房屋承租人林瓊姮在其居住使用期間，從未向被告反應有任何漏水現象；且原告前後看屋6次，並曾至頂樓觀看，甚至認為防漏做的不錯，若該漏水現象如鑑定報告書所示，發生時間在98年12月之前就已產生，長期以來就已存在，為何承租人 林瓊恆 從未反應？而原告前往看屋6次亦未發現？甚且，上開鑑定報告研判漏水時間點僅以：「惟從部分牆面仍有漏水痕跡（詳附件六）」，進而認定：「該項漏水發生時間應在98年12月之前就已產生，長期以來就已存在」等語，顯有瑕疵。
⑶且因屋頂現施作之防水材均為PU（Polyurethane）高分子防
水材，一般肉眼根本無法判定PU防水材已喪失防水功能多久，則為何本件鑑定人能以肉眼目視即判定PU防水材已喪失防水功能多久，而由現場漏水情形即率而研判漏水時間應在98年12月之前就已產生，長期以來就已存在，顯不合理。
⒉上開鑑定報告認定：「『（五）又基隆市○○區○○路○○號
4樓、5樓房屋有無傾斜之情形？倘有其傾斜之情形，是否已嚴重到影響居住品質？倘尚未達嚴重影響居住之品質而仍能供人居住，則以該房屋之傾斜之情形，其日後交易之價格較諸無傾斜之房屋約有若干之價差？』3、綜上所述，標的物左右向傾斜率從外觀測得最大值為1/55（詳附件七，測點T1），另從各樓層測得之地坪最大傾斜率為1/52（詳附件八，樓頂層），依該傾斜率，室內擺設之傢俱及未固定之物品，已會自行產生滑動，因此已嚴重影響居住之品質。」等語。
然：
⑴然系爭房屋之5樓房屋承租人林瓊姮在其居住使用期間從未
向被告反應有任何室內擺設之傢俱及未固定之物品，會自行產生滑動之現象；且原告前後看屋6次，若果真室內擺設之傢俱及未固定之物品，均會自行產生滑動，原告如何會不知情？甚且，本件被告訴訟代理人曾2度至系爭房屋之5樓履勘，從未看到有任何傢俱或未固定之物品，會自行產生滑動之現象，鑑定人上開鑑定內容，實與事實不符。
⑵且鑑定人僅以「依該傾斜率，室內擺設之傢俱及未固定之物
品，已會自行產生滑動，因此已嚴重影響居住之品質。」等語，姑且不論，系爭房屋之5樓根本無鑑定人所云之情形，已如上述。再者，鑑定人究竟是依何標準，率而認定依該傾斜率室內擺設之傢俱及未固定之物品，已會自行產生滑動？且若系爭房屋之5樓並無鑑定人所稱室內擺設之傢俱及未固定之物品，已會自行產生滑動之情形，是否該傾斜率即不會嚴重影響居住之品質？上開鑑定內容，顯然存有重大瑕疵。⑶鑑定人嗣補充說明「有關『嚴重影響居住之品質』之評估，
係指傢俱會產生滑動而言」，則系爭房屋室內擺設之傢俱及未固定之物品，事實上既無鑑定人所稱已會自行產生滑動之情形，則系爭房屋自無達到「嚴重影響居住之品質」之情形，故系爭房屋既尚未達到嚴重影響居住之品質而仍能供人居住，本件原告請求解除契約云云應有顯失公平之情形
(六)上開鑑定結果所指漏水之部分，均屬屋頂結構之共有部分，若果真有修繕必要，其修繕費用亦應由系爭房屋全體區分所有權人按其共有之應有部分比例分擔之，而不應由被告負擔：
按專有部分、約定專用部分之修繕、管理、維護，由各該區分所有權人或約定專用部分之使用人為之，並負擔其費用。共用部分、約定共用部分之修繕、管理、維護，由管理負責人或管理委員會為之。其費用由公共基金支付或由區分所有權人按其共有之應有部分比例分擔之。公寓大廈管理條例第10條第1、2項定有明文。又公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。其為下列各款者，並不得為約定專用部分：…三、公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。同法第7條第3款亦有明文規定。本件漏水原因為系爭房屋之五樓平頂漏水應是由屋頂層之防水不良引起，其原因為屋頂層施作之防水PU膜破損，致下雨時，無法防止雨水，以致滲漏至5樓，至於防水PU膜失效之原因可能是房屋建造時，防水PU膜施作不良，也可能房屋傾斜時，防水PU膜受拉裂等之因素引起，有台北市土木技師公會鑑定報告可稽。然依上開鑑定報告所附之照片可知，系爭漏水處均屬系爭房屋所在大樓之屋頂結構部分，依公寓大廈管理條例第7條第3款規定，各該漏水處所在位置之屋頂結構屬法定共用部分。此屋頂結構部分漏水之修繕費用，依同條例第10條第2項後段規定，若有管理委員會應由公共基金支付，然若無管理委員會，依上開立法意旨，亦應由全體區分所有權人按其共有之應有部分比例分擔之。本件鑑定結果所認漏水之部分，均屬屋頂結構之共有部分，因系爭房屋並無設立管理委員會，依上所述，若果真有修繕必要，其修繕費用亦應由系爭房屋全體區分所有權人按其共有之應有部分比例分擔之，而不應由被告負擔。
(七)退而言之，倘本院認原告解除本件買賣契約，為有理由，被告主張同時履行抗辯，即原告應同時將系爭房屋所有權移轉登記並交付返還被告。又本件原告請求被告賠償支付稅費及相關費用38,052元、仲介費用76,000元及裝潢費用68,000元部分，均無理由：
⒈原告主張之稅費及相關費用38,052元、仲介費用76,000元及
裝潢費用68,000元等，均係原告為履行兩造買賣契約所支出之費用，既非就返還之物即系爭房屋所支出之有益費用，亦非必要之費用。況仲介費用係因原告接受仲介業者之服務而給付之對價，顯與被告無涉。又所謂必要費用，乃指係指因物之保存或管理所必須之費用，原告所舉之稅費及相關費用，僅係為辦理房屋過戶所支出之費用，與為房屋之保存或管理（即避免房屋滅失或毀損）所必須之費用，全然無關，故而原告所舉之稅費及相關費用，亦與民法第259條第5款之要件不符。且系爭稅費及仲介費用等，亦非加諸系爭房屋本身而支出之費用，自非屬民法第259條第5款所指之必要或有益費用，而不得依上述條款規定請求之。
⒉而裝潢費用部分原告既未能舉證證明此筆確屬必要或有益費
用，其本於上述規定請求，亦非有據。且系爭房屋已被鑑定出有傾斜之情形，若本院今認定此傾斜已嚴重影響居住之品質，而有解除契約之必要時，顯見系爭房屋難以適合居住，且亦無任何交易可能（蓋被告當初並不知系爭房屋有傾斜，如今鑑定報告確認，自不敢亦不能再將系爭房屋轉手他人或為任何使用收益或自行居住），原告雖支出裝潢費用，但對於被告而言，即令系爭房屋返還，被告亦無任何所得利益之可言，質言之，此處之裝潢費用，對於被告並無任何之客觀或主觀之利益可言，被告於受返還時，既無所得之利益，自無民法第259條第5款之適用。
⒊原告不得依民法第260條規定請求被告賠償稅費及相關費用、仲介費用及裝潢費用等支出：
⑴按物之瑕疵擔保責任與不完全給付之債務不履行責任，其法
律性質、構成要件及規範功能各不相同。出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任（詳最高法院77年度第7次民事庭會議決議）。亦即物之瑕疵擔保責任係無過失之擔保責任，不以出賣人具有可歸責事由為要件，縱出賣人不知瑕疵之存在，仍不得免除其擔保責任。而不完全給付之債不履行責任，則以瑕疵係契約成立後始發生，且出賣人具有可歸責事由為要件。倘買賣標的物係特定物，則瑕疵雖於契約成立時既已存在，就出賣人言，將該特定之標的物交付，即屬依債務本旨而為給付，對於物之瑕疵則依瑕疵擔保負其責任，尚不構成不完全給付問題，僅於瑕疵係於契約成立後發生者，因其給付不完全，始同時發生債務不履行責任。
⑵系爭房屋有傾斜狀況，被告一直至看到鑑定報告結果，始知
有此瑕疵，其並非事前即已知悉有此瑕疵存在之情形。故被告於本件買賣契約成立時，根本不知有上述瑕疵之情事，自難謂被告有何故意或過失之可歸責事由存在，亦不符不完全給付債務不履行之要件。據上所述，本件並未該當不完全給付之要件，是原告依民法第260條之規定，請求被告賠償系爭稅費等支出之損害，即非有據。
⑶又民法第260條規定：「解除權之行使，不妨礙損害賠償之
請求」，該條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他已發生之賠償請求權，不因解除權之行使而受妨礙。故因契約消滅所生之損害，並不包括在內，因此該條所規定之損害賠償請求權，係專指因債務不履行之損害賠償而言（最高法院55年台上字第2727號判例意旨），原告所主張稅費及相關費用、仲介費用及裝潢費用等支出，於原告解除契約前均未歸於無益，而係因原告解除權之行使，致使該等費用均歸於無益，自非原告因債務不履行所受之損害，原告請求被告賠償，係屬無據。
參、得心證之理由：
一、先位之訴部分：原告於98年12月13日，經由訴外人僑福仲介之居間介紹，以總價金380萬元向被告購買被告所有系爭房屋，原告已依約付訖全部價金380萬元，並支付買賣相關之契稅規費38,052元、仲介費76,000元，被告亦依約將系爭房屋移轉登記為原告所有等情，此為兩造所共認。然被告否認系爭房屋有原告所主張之漏水及傾斜等瑕疵，並以上開情詞置辯。是本件先位之訴之爭點即為：㈠原告是否出於被告之詐欺致陷於錯誤而與被告簽訂系爭房屋買賣契約？㈡原告是否出於錯誤而與被告簽訂系爭房屋買賣契約？㈢系爭房屋於交付時有無瑕疵？倘有，被告應否負出賣人物之瑕疵擔保責任？㈣原告以物之瑕疵為由而主張解除系爭房屋買賣契約是否顯失公平？㈤倘應解除契約，原告得向被告請求之金額？茲分敘如下：
(一)原告買受系爭房地之意思表示，是否出自被告之詐欺─⒈按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思
表示，民法第92條第1項前段固定有明文。惟被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任（最高法院44年台上字第75號判例要旨參照）；又民法第92條第1項所謂詐欺，雖不以積極之欺罔行為為限，然單純之緘默，除在法律上、契紙上或交易之習慣上就某事項負有告知之義務者外，其緘默並無違法性，即與本條項之所謂詐欺不合。且民事法上所謂詐欺云者，係謂欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示。（最高法院33年上字第884號判例要旨及18年上字第371號判例要旨可資參照）。
⒉原告主張因受被告之詐欺而訂立系爭房屋買賣契約，無非以
雙方於買賣交涉期間，出賣人即被告未據實說明系爭房屋現況，並在「房屋屋況說明書」項次第3項之「是否有滲漏水情形」勾選為「否」，惟原告於系爭房屋交屋後，僱請工人油漆及裝潢，始發現系爭房屋之5樓屋頂長期漏水及系爭房屋有傾斜之情形。然此為被告所否認。揆諸上開判例意旨，原告自應就被告確有隱瞞系爭房屋漏水及傾斜之詐欺行為之事實負舉證之責。
⒊系爭房屋漏水部分：
原告雖提出被告出具之房屋屋況說明書為證，然被告辯稱：系爭房屋之5樓早已出租他人，原告久未住居其內，不知系爭房屋之5樓部分有漏水，故無所謂隱瞞漏水之可言，且系爭房屋之5樓部分，原告也不認為是漏水，尤其基隆的房子，若頂樓沒有人住的話，很容易斑駁等語。本件經囑託台灣省土木技師公會鑑定系爭房屋之漏水情形，經該會鑑定後，認為「系爭房屋之4樓部分未漏水，5樓漏水處位於室內左側，標示詳如附件六平面圖，據原告表示屋頂全部均有漏水，惟鑑定時臥房平頂已施作天花板，客廳平頂已重新油漆，因此無法從外觀察知，其漏水實況詳附件六照片及說明。」有該會99年11月8日（99）省土技字第6592號函附之鑑定報告書1件附卷可稽，復觀諸該鑑定報告附件六之照片，系爭房屋之5樓部分，於鑑定時共發現有5處長條狀之凝固水漬，並無裂紋、龜裂，其滲漏水情形並非大量，牆壁尚未有壁癌現象，漏水情形尚非屬嚴重，衡以基隆市較為潮溼，且系爭房屋屋齡已有13年，長期受風雨吹襲，屋頂、牆壁難免受潮而些微水漬，復參以系爭房屋之5樓早已出租他人，被告久未住居其內，是被告辯稱其不知亦不認為系爭房屋之5樓部分有漏水，故無所謂隱瞞漏水之可言，尚非全然無憑。再者，被告辯稱：「在交屋的時候，我有問過黃先生，五樓如果沒有看的話，你可以接受嗎？黃先生說可以接受。」等語，許雲忠之訴訟代理人 林文傑 (本院按：本件原告起訴之初，原併以仲介系爭房屋買賣之僑福聯合國際不動產仲介經紀有限公司之負責人許雲忠及仲介人員林鴻儒為被告，嗣已撤回對許雲忠、林鴻儒之起訴)於言詞辯論期間陳稱：「原告在簽約以前，總共看了6次。在簽約之前，原告確實沒有看過5樓。因為當時是出租給基隆女中的一位女老師，她不願意讓別人隨意出入。原告就說他對裝潢很利害，只要看頂樓有無做防漏就可以了。當初林鴻儒帶原告去頂樓的時候，原告還說防漏做的不錯。」等語，林鴻儒亦稱：「5樓在簽約後，交屋前，我本身就帶原告去看了2次。原告說裡面怎麼會有黑斑，並沒有講其他的。我有跟原告表示說，若該屋有漏水的話，我會轉告原屋主，屋主有跟我說，他可以找原來的工人做修復的工作。」等語，核被告及許雲忠、林鴻儒之陳述彼此符合，且原告對此亦不爭執，自堪採信，原告於簽約前數次親往系爭房屋看屋時，並未到系爭房屋之5樓部分看屋，亦非出於被告及仲介人員之故為阻擾或有意隱瞞，被告更未故意示以不實之事，反係原告對於其專業之過份自信，而主動表示毋庸勘查5褸部分。此外，原告對於被告明知系爭房屋之5樓部分有漏水情形，卻故意不告知之詐欺行為，亦未能舉證以實其說，原告此部分之主張，自難信實。
⒋系爭房屋傾斜部分：
原告聲請台灣土木技師公會鑑定，觀諸上開鑑定報告系爭房屋確有傾斜，然被告抗辯其在系爭房屋居住多年，不知系爭房屋本身有傾斜，且嗣後承租之林瓊姮亦從未告知有傾斜之現象等語。而房屋傾斜事涉個人體質及敏感度，對於房屋傾斜，部分人能輕易感知，部分人則毫無感覺，非出以工程專業人員之測量實難輕易確定，復衡以被告家人迄今仍長期住居系爭房屋所在之其他樓層，此為原告所自陳，倘若被告及其家人確實知悉系爭房屋有傾斜之情形，衡情被告及其家人豈會長期住居系爭房屋而不予處置，是被告所辯其不知系爭房屋有傾斜，亦可採信。甚且，原告於本院審理時陳稱：「(傾斜用肉眼可否看的出來？)從肉眼就可以看出來。」「(你看過那麼多次，為何你都沒有反應？)因為我是第一次買房子，所以我不知道。」等語，依原告之陳述，原告前往系爭房屋看屋時，以肉眼觀察即略感系爭房屋有傾斜之現象，本應就此詳為詢問，詎原告就此並未對被告提出任何質疑，更難認被告故意隱瞞。此外，原告對於被告明知系爭房屋有傾斜情形，卻故意不告知之詐欺行為，亦未能舉證以實其說，原告此部分之主張，亦難信實。
(二)原告買受系爭房地之意思表示，是否出於錯誤─⒈按意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思
表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限，民法第88條第1項定有明文。所謂錯誤係指意思表示之內容或表示行為有錯誤者而言，與為意思表示之動機有錯誤之情形有別（最高法院51年台上字第3311號判例參照）。申言之，所謂錯誤，乃指意思表示之人對於構成意思表示內涵之效果意思，與其表示於外之表示內容，因錯誤或不知而致生齟齬而言。致於形成表意人內心效果意思之原因，則稱為動機，導致表意人內心效果意思之動機十分繁雜，且只存在表意人之內心，不表示於意思表示中，難為相對人所查覺；亦即表意人在其意思形成之過程中，對於就其決定為某特定內容意思表示具有重要性之事實，認識不正確，並非意思表示內容有錯誤；是除當事人之資格或物之性質有誤，且為交易上認為重要者，始可視為意思表示內容之錯誤外，其餘動機錯誤若未表示於意思表示中，且為相對人所明瞭者，不受意思表示錯誤規範之保護，否則法律之安定性及交易之安全無法維護，此觀民法第88條第2項之規定自明。
⒉原告於系爭房屋買賣契約締約過程，曾先後6次前往系爭房
屋查看，本意欲購買系爭房屋，嗣後買賣契約所簽訂之買賣標的物亦為系爭房屋，且交屋時亦約定按現況點交，顯無內心的效果意思與外部的表示行為不一致之情形，自無上開民法第88條第1項規定之適用，至於嗣後經入住詳細檢視後始能發現原存在之漏水及傾斜現象，此乃物之瑕疵範疇，而非屬物之性質之錯誤。且系爭房屋之漏水及傾斜瑕疵早在訂約前即已存在，原告於與被告簽訂本件買賣契約前，既已多次前往看屋，實可詳細向被告及仲介人員詢明，若仍有疑慮，理應要求進入系爭房屋之5樓部分查看，及提出詳細之測量報告，再為簽約，然原告均捨此未為，率爾與被告簽約，顯然欠缺處理自己事務之注意義務而有具體輕過失，自不得主張撤銷該錯誤之意思表示。故原告主張其就系爭房屋之買賣，乃為錯誤之意思表示，應予撤銷，自無所據。
(三)原告能否對被告主張物之瑕疵擔保：⒈系爭房屋之傾斜及漏水情形已屬瑕疵，被告應負物之瑕疵擔保責任：
⑴按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依民法第373條之
規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，民法第354條定有明文。又買賣因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，同法第359條亦有明文。系爭房屋經依原告之聲請送請台灣省土木技師公會鑑定結果，認為：A.就漏水部分：「1、標的物4樓未漏水；2、標的物5樓漏水處位於室內左側，原告雖表示屋頂全部均有漏水，惟鑑定時臥房屋平頂已施作天花板，『客廳平頂已重新油漆』因此無法從外觀察知；3、標的物5樓平頂漏水應是由屋頂層之防水不良引起，其原因為屋頂層施作之防水PU膜破損，致下雨時，無法防止雨水，以致滲漏至5樓，至於防水PU膜失效之原因可能是房屋建造時，防水PU膜施作不良，也可能房屋傾斜時，防水PU膜受拉裂等之因素引起；4、有關標的物5樓平頂之漏水發生之時間，由於客廳已重新粉刷油漆，臥房也已加作天花板，無漏水原狀可供觀察。惟從部分牆面仍有漏水痕跡，研判該項漏水時間應在98年12月之前就已產生，長期以來就已存在；5、鑑定結果為：標的物5樓確有漏水情況，一般而言，無論漏水面積大小或漏水量多寡，細水長流，積少成多，會對住居品質產生影響。」B.就房屋傾斜部分：「1、標的物左右向傾斜率從外觀測得最大值為1/55，另從各樓層測得之地坪最大傾斜率為1/52，依該傾斜率，室內擺設之傢俱及未固定之物品，已會自行產生滑動，因此已嚴重影響住居之品質；2、據此，標的物左右方向之傾斜率：(1）由外觀測量左右二牆角，傾斜率(1/55及1/66)之平均值為1/60)；(2)由室內測量，四樓、五樓、樓頂層共三層地坪傾斜率(分別為1/119、1/71、1/52)之平均值為1/72；(3)上述二情況(1/60及1/72)之平均值約為1/65。」有台灣省土木技師公會上開鑑定報告書在卷可稽。本院審酌上開公會係以其所屬具有土木技師專業證照之會員為鑑定人員，自有其專業上之知識可憑，且與兩造又無何親誼故舊或其餘利害關係，堪認上開鑑定報告為客觀可信。又觀諸上開鑑定報告，系爭房屋及所在之大樓樓層均有傾斜之情形，自堪認其傾斜之狀況應非系爭房屋買賣移轉後所突發，而係於移轉前即已長期存在，亦無可疑。復衡諸系爭房屋既有傾斜及漏水之現象，易致安全性能降低及影響吾人之日常生活品質與舒適，該傾斜及漏水顯然已減少系爭房屋供人安全居住之主要功能，且衡諸通常之交易觀念，必使系爭房屋之交換價值產生貶抑，而屬瑕疵無疑。職是，原告主張系爭房屋有漏水及傾斜等瑕疵，且其原因係在交付系爭房屋之前即已存在，應堪採信。揆諸上開法條，被告自應負系爭房屋之瑕疵擔保責任。
⑵被告雖抗辯系爭房屋之前承租人從未反應有何漏水及傢俱
或未固定物品會自行產生滑動之現象，且原告與之訂約前曾6次前往看屋，若果如鑑定報告所言，原告豈有不知之理云云，而質疑臺灣省土木技師公會上開鑑定報告之正確性。然系爭房屋確有漏水及傾斜之情事，已如上開鑑定報告所認定，然誠如上開鑑定報告所載，系爭房屋之5樓部分之客廳已重新粉刷油漆，臥房也已加作天花板，無漏水原狀可供觀察，僅部分牆面仍有漏水痕跡。因此系爭房屋之5樓部分並非持續地漏水或滴水，尚未嚴重到影響到實際住居之承租人林瓊姮之生活品質，因而未向被告反應；又傾斜與否及其程度除非經實際測量，否則能否即時察覺端視個人體質及敏感度而定，尚難僅以承租之林瓊姮從未向原告反應有漏水及傾斜一事，遽認系爭房屋未有傾斜及5樓部分未有漏水。又被告訴訟代理人以其親身2次參與會勘，鑑定人固曾以石球滾動為測試，但系爭房屋內之傢俱及物品均未經固定，並無滑動之情形，而質疑上開鑑定報告書所稱之「…依該傾斜率，室內擺設之傢俱及未固定之物品，已會自行產生滑動，因此已嚴重影響住居之品質。
」之真實性，本院乃再函請台灣省土木技師公會就此為補充鑑定，據復以「㈠物體之滑動當然與地坪之傾斜率及物體表面之粗糙程度有關、圓形物體以滾動方式較易產生移動，其餘物件則視與地坪接觸面之粗糙程度而定。㈡有關『嚴重影響居住之品質』之評估，係指傢俱會產生滑動而言。」有該公會100年3月1日(100)省土技字第0825號函1紙在卷足憑，姑不論系爭房屋內未固定之傢俱及物品會否移動，上開鑑定報告及補充說明均認定系爭房屋確實有傾斜之情事，則屬一致，並為兩造訴訟代理人所不爭，是被告單以系爭房屋室內之傢俱及物品會否移動而刻意忽略科學測量之實際傾斜數據，而質疑鑑定報告之正確性，亦無可採。
⑶被告又辯稱系爭房屋之5樓屋頂部分為區分所有權人所共同管理使用，僅需依區分所有權比例負擔修繕費用等語。
然公寓大廈管理委員會之權責，依公寓大廈管理條例規定，僅在維護管理該公寓大廈，並執行區分所有權人會議事項；且公寓大廈共用部分固得依區分所有權人會議決議予以拆除、修繕及改良，然此僅在規範區分所有權人彼此間之權利義務關係，並不因此而解免房屋出賣人對買受人間依買賣契約應負之無過失擔保責任。換言之，房屋之出賣人若無法達成買賣契約預定之效用，仍無從解免其對出賣人之瑕疵擔保責任(最高法院分別著有87年度台上字第2549號判決及89年度台上字第1710號判決可資參照)。
⑷如前所述，原告曾數次前往系爭房屋看屋時，即已略感系
爭房屋有傾斜，然衡諸系爭房屋之傾斜，非工程專業人員實難輕易測知，且被告亦自承其曾在系爭房屋居住多年，均不知系爭房屋本身有傾斜，則原告縱曾於購屋前數次短暫看屋，略有所感，亦難苛求原告即時能發現而知悉系爭房屋有傾斜現象之瑕疵。又原告在簽約前從未至系爭房屋之5樓部分，此為兩造所不爭，根本無從得知系爭房屋之5樓部分有漏水情形，因此，原告於本件買賣契約成立時，既然不知系爭房屋有傾斜及漏水之瑕疵，自難僅憑兩造已於本件買賣契約時明定按現況點交屋而解免其物之瑕疵擔保責任。
(四)原告得依民法第359條規定解除買賣契約：
1、買賣因物有瑕疵，而出賣人依民法第354條至第358條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約，或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，固為民法第259條所明定。惟所謂「顯失公平」，應就買賣雙方因契約解除所生損害或所得利益，加以衡量，非得僅以其使用現況影響輕微，遽認買受人之損害較小，進而謂買受人解除契約有失公平，最高法院93年度台上字第2659號判決可資參照。
2、系爭房屋5樓漏水之瑕疵，依前開鑑定報告所示：「1、標的物5樓之漏水瑕疵，可由樓頂平台進行修補，修補後仍可保有原住居品質；2、該項修復屋頂防水處理所需之費用估計約需新台幣169,800元正」，顯見漏水問題雖可修復，但所費不貲，復依前開鑑定報告針對有關系爭房屋傾斜補償表示：「參照本會鑑定手冊，亦即台北縣政府審定『臺北縣建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊』，『第六章建物傾斜補償』篇之規定，一般建物傾斜率達1/40以上時，已無修復價值，需拆除重建，而房屋傾斜率在1/200與1/40之間則依據實測之傾斜率，再依圖表查得補償率，之後再以補償率乘重建單價及面積作為建物傾斜補償費計算之依據。」(詳前開鑑定報告第7頁第4點)，從而，系爭房屋所測得傾斜率為左右向傾斜率從外觀測得最大值為1/55，另從各樓層測得之地坪最大傾斜率為1/52，平均值約為1/65，已如前述，則依上開說明，系爭房屋雖尚未達到需拆除重建之程度，惟仍需計算補償費。又依前開鑑定報告所示：「1、如依本會鑑定手冊，建物傾斜補償之規定，標的物傾斜率達1/65時，受損戶會有工程重建費(非市價)45%之不補償(五層樓房之重建單價為新台幣22,000元/每平方公尺)；2、至於日後交易價格損失之情況，由於房屋本身是一種藝術創造，交意價格依市場熱絡情形而定，本會無從估算。」(詳前開鑑定報告第7頁第4點、第8頁第6點)，準此，本件除原告購買系爭房屋已支付之價款為3,800,000元外，本院依前開鑑定報告所計算原告所得受之建物傾斜補償費為956,538元（22000/每平方公尺×92.62平方公尺×45%＝956,538元，暫不列計共用部分之面積），加總上開漏水所需修復費用共為1,126,338元(169,800元＋956,538元＝1,126,338元)，且此尚未包括前開鑑定報告所稱之日後交易損失之金額，則系爭房屋具有上開漏水及傾斜之瑕疵，除影響一般民眾之居住舒適、安全及使系爭房屋之交易價值產生貶抑外，倘原告如不能解除契約，其後尚須面臨繁複之修繕程序及龐大之費用支出，並對被告為求償，程序繁瑣，況系爭房屋本具上開瑕疵，解除系爭買賣契約，對於被告而言，僅係回復被告為系爭房屋之所有權人，難謂被告將因此受有重大損害，是本院審酌系爭房屋之瑕疵對買受人即原告所生之損害，與解除契約對出賣人即被告所生之損害，認非解除本件買賣契約，有失平衡，從而原告依據民法第359條規定，解除本件買賣契約，並以99年6月22日民事準備書狀向被告為解除系爭買賣契約之意思表示，並經被告於同年7月8日收受，自生合法解除之效力。
(五)原告得依民法第259條規定請求被告返還之數額：
1、按「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一由他方所受領之給付物，應返還之。二受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。」民法第259條第1款、第2款分別定有明文。被告因本件買賣契約而受領原告給付之價金3,800,000元，本件買賣契約既已合法解除，原告依民法第259條第1款、第2款之規定，請求被告返還所受領之買賣價金3,800,000元，並自起訴狀繕本送達翌日即99年5月18日起至100年3月14日止，按週年利率5%加計利息，自屬有據(按債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責，最高法院著有50年台上字第1550號判例要旨可資參照。本件被告係於100年3月15日言詞辯論期日當庭依民法第264條之規定主張同時履行抗辯，揆諸上開最高法院判例要旨，被告於行使同時履行抗辯權後，已不負遲延責任，原告自不得請求100年3月15日以後之法定遲延利息)。
2、按「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：五就返還之物，已支出必要或有益之費用，得於他方受返還時所得利益之限度內，請求其返還。」民法第259條第5款亦有明文。原告請求被告給付原告因購買系爭房屋所支出之仲介費76,000元、稅費及相關費用38,052元、購屋後之裝潢費及油漆費68,000元一節。其中原告主張系爭房屋之裝潢、油漆費用共68,000元部分，已提出被告不爭之 方俊中 估價單、室內裝修請款單、好管家清潔行估價單等件在卷可稽，其所施工之裝潢、油漆項目既均已附合於系爭房屋而為系爭房屋之一部。然本院認定系爭房屋應以解除契約為公平，無非系爭房屋之傾斜程度非輕，系爭房屋之結構本身，長期承載不均，不但現時有危及住居安全之虞，更影響日後之交易價格。且對被告而言，其已知系爭房屋傾斜之事實，自住不免心有掛礙，坦白告知系爭房屋傾斜之事實，亦難以出租、出賣，不盡告知義務，日後倘若系爭房屋真因傾斜有發生危害，可能難免民事或刑事責任，被告自住或出租、出賣已陷兩難，甚且原告亦據此而主張解除契約，復要求被告承受裝潢、油漆之利益，實強人所難，衡情被告在主觀上應無享有原告就系爭房屋裝潢、油漆利益之意思，且原告就系爭房屋所為之裝潢、油漆，僅增加住居之舒適感，在客觀上就系爭房屋結構本身安全而言，並無任何裨益，仍無法改變系爭房屋傾斜之事實，及增加系爭房屋本身日後之交易價格，難認對系爭房屋係屬必要或有益之費用，不得請求之。其餘原告所支出仲介費76,000元係因原告接受仲介業者之服務而給付之對價，並非因為本件買賣標的所支出之必要費用，又稅費及相關費用38,052元，並非加諸系爭房屋本身而支出之費用，自非屬上開條款所指之必要或有益費用，均不得依上述條款規定請求之。
3、民法第260條規定：「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求」，該條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他已發生之賠償請求權，不因解除權之行使而受妨礙。故因契約消滅所生之損害，並不包括在內，因此該條所規定之損害賠償請求權，係專指因債務不履行之損害賠償而言（最高法院55年台上字第2727號判例意旨）。本件原告係本於物之瑕疵而主張解除本件買賣契約，並請求損害賠償，而未併以債務不履行為由有所主張，則原告所支出之稅費及相關費用、仲介費用及裝潢費用，乃契約消滅所生之損害，非原告因債務不履行所受之損害，原告依民法第260條規定，請求被告賠償，亦屬無據。
4、從而，被告請求返還之金額為3,800,000元。
(六)被告告得對原告行使同時履行抗辯權：本件買賣契約既經原告合法解除，依前開規定，兩造即互負回復原狀之義務，且依民法第261條之規定，兩造因契約解除而生之相互義務，準用同法第264條同時履行抗辯之規定。職是，原告於本件買賣契約合法解除後，對被告即負有移轉系爭房屋之所有權登記及交付返還系爭房屋予被告之義務，而被告亦負有返還原告已付價金之義務，且此返還系爭房屋之義務與被告返還價金之義務互為對待給付，揆諸上開說明，被告自得主張同時履行抗辯。故本件被告為同時履行之抗辯應屬可採，自堪准許。
二、備位之訴部分：按訴之預備合併，必先位之訴無理由，法院始應就備位之訴為裁判。如先位之訴有理由，法院即無庸就備位之訴為裁判。因本件原告先位之訴既為有理由，業如前述，則本院即無庸就其備位之訴另為裁判。
三、綜上所述，原告先位主張依民法第354條第1項、第359條之規定，解除本件買賣契約並請求被告返還買賣房屋價金3,800,000元，暨自起訴狀繕本送達翌日即99年5月18日起至100年3月14日日止按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾上開範圍之請求，為無理由，應予駁回。惟被告於原告將系爭房屋所有權移轉登記及交付系爭房屋予被告之同時，被告始有返還原告前開價金及利息之義務，爰併諭知如
主文第1項所示。
四、本件事證已明確，兩造其餘攻擊防禦方法及本院未經援用之證據，經審酌後核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，併此述明。
五、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。
六、第一審訴訟費用100,501元(含裁判費40,501元、鑑定費用60,000元)，按兩造勝、敗訴比例，由兩造各自負擔之。
七、據上論結，原告之訴，一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國100年3月29日
民事庭法官徐世禎以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年3月29日
書記官陸清敏