裁判字號：臺灣高雄地方法院104年訴字第250號刑事判決
裁判日期：民國104年07月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決104年度訴字第250號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告朱家弘指定辯護人陳信凱公設辯護人被告陳 冠宏 指定辯護人 宋錦武 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第25557號、103年度偵字第27551號、104年度偵字第
884號），本院判決如下：
主文朱家弘販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑叁年。扣案如附表一所示之物，均沒收，未扣案販賣第三級毒品所得財物新臺幣壹萬捌仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
陳冠宏 販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年。扣案如附表二編號3至7所示之物，均沒收，未扣案販賣第三級毒品所得財物新臺幣壹仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第三級毒品，處有期徒刑柒月。扣案如附表二編號2至
7所示之物，均沒收，未扣案販賣第三級毒品所得財物新臺幣壹仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
應執行有期徒刑壹年伍月。扣案如附表二編號2至7所示之物，均沒收，未扣案販賣第三級毒品所得財物共新臺幣叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又持有第二級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二編號1所示之物，沒收銷燬之。
事實
一、朱家弘前於民國102年間，因賭博案件，經本院以102年度簡字第1214號判決處有期徒刑2月確定，嗣易服社會勞動服務改易科罰金，於102年11月11日執行完畢；其復於103年
8月間，在臺南市○○路某處，向真實姓名年籍不詳、綽號「 阿煌 」之男子購買外觀為「咖啡包」之毒品55包，並誤認係內含第二級毒品搖頭丸（即MDMA或MDA）成分。嗣於103年10月6日晚上某時，其友人陳冠宏以行動電話內之「微信」通訊軟體與朱家弘所有並持用之0000000000行動電話（如附表一編號2所示，下稱0976行動電話）內通信軟體聯絡，表示欲購買價值新臺幣（下同）18,000元之毒品「咖啡包」，朱家弘主觀上即意圖營利，基於販賣第二級毒品搖頭丸（MDMA或MDA）之犯意，與陳冠宏約在址設高雄市○○區○○路○○號之 中華 電信岡山服務中心前見面，陳冠宏於同日下午
8時許前後抵達，朱家弘則委託其不知情之胞弟 朱家民 騎機車前往上開中華電信與陳冠宏見面，朱家民再換搭陳冠宏所駕小客車，由朱家民帶領陳冠宏前往址設高雄市○○區○○路○○○○○號之○○便利商店（高雄○○店）內，由朱家弘交付50包之「咖啡包」【內含第三級毒品Methylone（bk-MDMA）（即3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮，下稱Methylone）及第三級毒品XLR-11（即1-〈5-氟戊基〉-3-〈1-四甲基環丙基甲醯〉吲），下稱XLR-11】予陳冠宏，並向陳冠宏收取價金18,000元，而完成交易。
二、陳冠宏意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，持用其所有之門號0000000000號行動電話（下稱0984行動電話）作為販賣毒品之聯絡工具，分別為以下販賣行為：
㈠於103年10月10日19時13分起， 吳芳郡 以其門號0000000000
行動電話聯絡陳冠宏持用之0984行動電話，表示欲購買價值1,500元之第三級毒品愷他命，並要求陳冠宏送至址設高雄市○○區○○○路○○號之「○○大飯店」，於同日下午7時44分後不久，陳冠宏抵達吳芳郡住宿之○○大飯店1樓，旋即交付愷他命1包予吳芳郡，並收取價金1,500元，而完成交易。
㈡於103年10月18日20時25分許， 史文安 以其門號0000000000
行動電話，傳「一千五多一點ok嗎？」之簡訊予陳冠宏之0984行動電話，表示欲購買價值1,500元之愷他命，於同日下午8時55分許，雙方遂在高雄市○○區○○路與中正路之交岔路口附近巷子內見面，由陳冠宏交付愷他命1包予史文安，並收取價金1,500元，而完成交易。
三、陳冠宏基於持有第二級毒品MDA（俗稱「搖頭丸」）之犯意，於103年10月19日下午6時20分前之某時，在不詳地點取得MDA1包（起訴書誤載為1顆，驗前淨重6.437公克，驗餘淨重6.256公克），而非法持有之。
四、嗣於103年10月19日18時20分許，陳冠宏駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車停在高雄市○○區○○○路○○號之「○○大飯店」前時，因形跡可疑為警盤查，經警察覺陳冠宏所駕車內有燃燒愷他命之味道，遂徵得陳冠宏同意搜索上開車輛，當場扣得第二級毒品MDA1包（起訴書誤載為1顆，驗前淨重6.437公克，驗餘淨重6.256公克，詳如附表二編號1所示）、第三級毒品愷他命18包（純質淨重合計23.726公克，詳如附表二編號2所示）、外觀為咖啡包而內含第三級毒品Methylone共5包（驗前淨重合計84.221公克，驗餘淨重合計81.06公克，量微濃縮250倍檢出，因無標準品且量微，無法定量其純質淨重）、XLR-11共10包（驗前淨重合計166.
651公克，驗餘淨重合計159.911公克，量微濃縮250倍檢出，因無標準品且量微，無法定量其純質淨重，與前述之Methylone均詳如附表一編號1所示），及3號夾鏈袋80個、4號夾鏈袋30個、0號夾鏈袋395個、電子磅秤1台、現金36,800元、0984行動電話、0000000000號行動電話各1支等物（即附表二編號3至9所示之物）。嗣陳冠宏於查獲之員警尚未發覺前開二、㈡所示販賣第三級毒品予史文安之事實前，即先行自承此部分之事實，並供出其持有之愷他命、咖啡包等毒品來源為朱家弘，於103年12月22日上午11時50分許，經警再持臺灣高雄地方法院檢察署檢察官核發之拘票，在高雄市○○區○○路○○○號前拘提朱家弘，並在其身上扣得門號0976行動電話1支，因而查悉朱家弘之犯行。
五、案經高雄市政府警察局新興分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之判斷：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
二、本件做為證據使用而不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之相關審判外陳述，未經檢察官、被告朱家弘、陳冠宏及其等之辯護人於本院審理過程中聲明異議，本院並審酌各該陳述作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。
貳、實體部分
一、事實認定部分：㈠訊據被告朱家弘就事實欄一之犯罪事實，於警詢、偵查及本
院審理中均坦承不諱（警二卷第2至4頁、偵二卷第3至5頁、本院訴卷第59頁背面），核與證人朱家民於偵查中及同案被告陳冠宏以證人身分於偵查中所證述之情節相符（偵二卷第18至20、32至33頁），且被告朱家弘與陳冠宏交易之過程，亦有門號0000000000號（陳冠宏持用）、0976行動電話（朱家弘持用）、0000000000號（朱家民持用）行動電話於
103年10月6日之雙向通聯紀錄可資證明（偵二卷第38至41頁），並分別在同案被告陳冠宏之處扣得如附表一編號1所示之咖啡包、在被告朱家弘處扣得附表一編號2所示之行動電話，及搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、查獲照片多張等在卷足憑（警一卷第24至29、42至48頁、警二卷第13至15頁）。又同案被告陳冠宏為警查獲時，扣案之咖啡包經送驗結果，分別驗出第三級毒品Methylone、XLR-11等情（數量、內容及重量，均詳如附表一編號1所示），有高雄市立凱旋醫院103年12月10日高市凱醫驗字第30942號濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可考（偵一卷第105至109頁），是被告朱家弘所為事實欄一所載之事實，至堪認定。
㈡訊據被告陳冠宏就事實欄二、三所載之全部犯罪事實，於警
詢、偵查及本院審理中均坦承不諱（警一卷第6至11、15頁、偵一卷第6至9、52至54、85至86、90頁、本院訴卷第59頁背面），核與證人吳芳郡、史文安於警詢及偵查中所證述之情節相符（警一卷第17至22、偵一卷23至25、32至33頁），且被告陳冠宏分別與證人吳芳郡、史文安等人交易之過程，亦有0984行動電話（陳冠宏持用）與0000000000號（吳芳郡持用）行動電話於103年10月10日之雙向通聯紀錄、台北富邦商業銀行股份有限公司農安分行103年10月31日北富銀農安字第0000000000號函暨證人吳芳郡之帳戶於103年9月至10月間之交易明細表、0984行動電話與0000000000號（史文安持用）行動電話於103年10月18日之雙向通聯紀錄、被告陳冠宏所使用手機之簡訊翻拍畫面2張等文件可資證明（偵一卷第30至31、36、49、65至72頁）；復證人吳芳郡、史文安等人之尿液經送驗結果，均因施用愷他命毒品而呈現愷他命及去甲基愷他命陽性反應，亦有其等之正修科技大學超微量研究中心尿液檢驗報告等在卷足憑（本院訴卷第32、33頁）；並扣得如附表二所示之物，及搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、查獲照片多張等在卷足憑（警一卷第24至31、37至48頁、偵一卷第65至69、99至100頁）。又被告陳冠宏為警查獲時，扣案紅色圓形錠劑、白色結晶物等送驗結果，分別為第二級毒品MDA、第三級毒品愷他命等情（數量、內容及重量，均詳如附表二編號1、2所示），有高雄市立凱旋醫院103年12月10日高市凱醫驗字第30942號濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可考（偵一卷第101至104頁），此部分事實，亦堪認定。此外，扣案如附表二編號1之MDA紅色圓形錠劑部分，扣案數量為1包、內含數十顆等情，有扣押物品目錄表、扣案物品相片等在卷可憑（警一卷第27、42頁），起訴書犯罪事實欄就此部分誤載為扣得1顆等語，顯係誤會，應予更正。
㈢從而，被告2人所為上開任意性自白核與事實相符，自堪採
為認定事實之依據。本件事證已臻明確，應就被告所犯上開各罪，予以論罪科刑。
二、論罪：㈠按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為
故意；預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條定有明文。是對於犯罪構成要件事實之認識為犯意之基礎，無認識即無犯意可言。又我國暫行新刑律第13條第3項原規定：「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯」，嗣後制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定。從而，客觀之犯罪事實若與行為人主觀上所認識者有異，即有前述法則適用（最高法院100年度臺上第1110號判決意旨參照）。查本件扣案如附表一編號1所示之咖啡包，分別係含第三級毒品Methylone、XLR-11等成分，然被告朱家弘於販入及賣出時，誤認為第二級毒品MDA或MDMA成分，如前所述，揆諸前揭說明，其主觀意思與客觀事實不一致，而有所知重於所犯之情形，自應依「所犯輕於所知，從其所犯」之法理，依毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪予以論斷。
㈡被告2人行為後，毒品危害防制條例第4條規定業經修正，
並於104年02月04日公布施行，該條修正後，第3項所示販賣第三級毒品之法定刑有期徒刑部分，將下限5年以上提高為7年以上有期徒刑，是修正後毒品危害防制條例第4條第
3項規定，並無較有利於被告，經新舊法比較結果，被告所犯本案販賣第三級毒品罪名部分，仍應適用其行為時即修正前毒品危害防制條例等4條第3項之規定論處。
㈢查MDA為毒品危害防制條例所稱之第二級毒品；而愷他命、
Methylone、XLR-11則分屬同條例所稱之第三級毒品，此觀諸毒品危害防制條例第2條第2項第2、3款甚明。是核被告朱家弘如事實欄一所為，係犯修正前毒品危害防制條例第
4條第3項之販賣第三級毒品罪。其以一行為而同時販賣之咖啡包內，雖分別含有Methylone、XLR-11等2種第三級毒品，惟所侵害之法益係屬單一，為單純一罪。
㈣核被告陳冠宏就事實欄二所為2次販賣愷他命之行為，係犯
修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；事實欄三所為，則係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。被告陳冠宏為販賣第三級毒品愷他命而持有愷他命純質淨重20公克以上之低度行為，應為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告陳冠宏所犯上揭3次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、科刑：㈠刑罰加重及減輕事由：
1.累犯部分（被告朱家弘）：被告朱家弘前有如事實欄所載之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按（本院訴卷第5至6頁），其於執行完畢後5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
2.自首部分（被告陳冠宏）：被告陳冠宏陳稱：當初做筆錄時，我跟吳芳郡是隔離詢問的，警察建議我不要夜間詢問，先去看守所休息，所以我才拒絕夜間詢問，當天我有跟他們說，既然都查獲了，我願意配合調查，之後我也有配合調查，並承認販毒給吳芳郡等語（本院訴卷第62頁背面），其辯護人則以：史文安部分係被告陳冠宏主動供出而查獲的等語（本院訴卷第69頁正、背面）。按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。又犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符，不以言明「自首」並「願受裁判」為必要；刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑，最高法院63年臺上字第1101號、72年臺上字第641號著有判例可供參照。經查：
⑴事實欄二㈠賣給吳芳郡部分：證人即查獲本件被告陳冠宏
之員警 胡家銘 於本院審理中結證稱：當天在陳冠宏車上查獲大量毒品，就有懷疑他販毒，但無確切事證；一般在詢問前，我們會先讓主嫌自己陳述大致情形，之後再向週邊的證人求證；陳冠宏一開始並沒有主動說清楚，僅泛稱會配合調查、還原整個事實，我們也請他自己想清楚要如何說，後來拒絕夜間詢問，隔天才主動供出販賣的事，但在這之前，我們已經掌握到吳芳郡的證詞了等語綦詳（本院訴卷第60頁背面至62頁）；又被告陳冠宏為警查獲當日，係與證人吳芳郡一同遭查獲，被告陳冠宏拒絕夜間詢問，至第二天製作筆錄時，即坦承全部犯行；證人吳芳郡則未拒絕夜間詢問，於查獲當晚即供出本件事實欄二㈠所示之事實，有被告陳冠宏及證人吳芳郡之103年10月19日警詢筆錄、被告陳冠宏103年10月20日警詢筆錄在卷可憑（警一卷第1至13、17至22頁）。是證人胡家銘所為之證述，核與被告陳冠宏、證人吳芳郡之警詢筆錄製作過程大致符合。堪認被告陳冠宏販賣予證人吳芳郡部分，被告陳冠宏固曾表示要配合調查、還原事實，然未陳明相關具體犯行，乃至員警取得證人吳芳郡之證詞，而具體掌握被告陳冠宏販賣第三級毒品予證人吳芳郡之事實後，被告陳冠宏始向員警坦認此部分之犯行，是其嗣後所為之自白，已與自首之要件有別。
⑵事實欄二㈠賣給史文安部分：證人胡家銘另結證稱：當時
尚不知史文安部分之事實，是由陳冠宏供述後，才依其所提供資料查證的等語（本院訴卷第61頁背面），足證本件員警在被告陳冠宏之車上查獲大量毒品時，雖足以合理懷疑被告陳冠宏可能涉犯持有或施用毒品之行為，惟尚難因而足以形成確切之根據，擴及並合理懷疑到被告陳冠宏亦有販賣毒品之犯行。是被告陳冠宏主動供出其販賣毒品予史文安部分，係在員警尚未發覺此部分之事證前，經被告陳冠宏主動供出而查獲。
⑶從而，被告陳冠宏就事實欄二㈠部分，並無自首減刑之適
用，然事實欄二㈡部分，應認已符合自首之要件，得減輕其刑。
3.供出上游部分（被告陳冠宏）：⑴按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來
源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項規定甚明。其立法目的旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。而被告供出毒品來源，並無時間上之限制，其在法院審判中供出者，固可促使在場之檢察官知悉而發動偵查，或由法院依刑事訴訟法第241條之規定函送檢察官偵查，期能查獲其他正犯或共犯，但事實審法院依據被告所供其毒品來源之具體事證，自行調查、認定，並因而查獲其共同正犯或共犯者，自仍有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用（最高法院101年度臺上第156號判決意旨參照）。而所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。
⑵查被告陳冠宏於警詢、偵查中，對於所涉相關犯行均能坦
承不諱，且除就員警已知悉及尚未知悉之證人吳芳郡、史文安部分自白其犯行外，並供出其餘員警所未知悉之販賣愷他命予 俊阿 、 蕭哥 、 阿興 等不利於己之事實，及提供各該購毒者之行動電話號碼予員警查證（惟此部分僅有被告陳冠宏之自白且事實不明，未據起訴）等情，有被告陳冠宏之警詢、偵查筆錄可考（警二卷第9至10頁背面、偵一卷第8頁），堪認被告陳冠宏於警詢、偵查中之陳述，尚屬真實可信，是其於警詢、偵查中所陳稱其持有之咖啡包、愷他命等毒品來源是被告朱家弘等語（警二卷第10頁背面至第11頁、偵一卷第9頁、偵二卷第18至20頁），亦有相當之可信性。
⑶而本件得以查獲被告朱家弘，確因被告陳冠宏於偵查過程
中供出毒品來源為被告朱家弘，檢察官遂指揮警方逕行拘提被告朱家弘，並因而查獲被告朱家弘販賣毒品咖啡包等節，有臺灣高雄地方法院檢察署104年5月22日雄檢 欽雲
103偵27551字第62709號函、高雄市政府警察局新興分局104年5月25日高市警新分偵字第00000000000號函在卷可憑（本院訴卷第35、43頁），參之被告陳冠宏於警詢及偵查中供出所執有之咖啡包及愷他命之上游時，除能大致陳明其向上游朱家弘購入之數量、金額，並具體陳明朱家弘使用之電話、機車、其身高及個人特徵等語（警二卷第10至11頁、偵一卷第85頁背面至86頁背面），員警及檢察官因而發動偵查，嗣後僅就被告朱家弘販賣咖啡包之事實起訴，而未起訴其餘部分，即如事實欄一所載。然被告朱家弘前於102年間，因2次販賣第三級毒品之犯行，經本院以103年度訴字第438號判決有罪後，經被告聲明不服而上訴至臺灣高等法院高雄分院，尚未確定等節，有被告朱家弘之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑（本院訴卷第72頁背面），堪認被告朱家弘應有販賣第三級毒品愷他命之行為，佐以前揭被告陳冠宏於警詢、偵查中所為供述之可信性，已足使本院獲得被告陳冠宏所販賣之愷他命毒品，極有可能係來自被告朱家弘之心證（此部分事實之認定，僅在認定本件被告陳冠宏有無毒品危害防制條例第17條第1項減刑事由之認定，而非認定被告朱家弘之積極犯罪事實）。是被告陳冠宏供出所販賣之愷他命上游供應人係被告朱家弘乙節，縱然未據起訴，然基於此項減刑事由，係為鼓勵毒品下游者具體供出其上游、擴大查緝績效、防制毒品氾濫及擴散等立法目的所設之刑事寬典，被告陳冠宏既已具體有效供出其上游，使檢察官得以發動偵查作為，因而查獲同案被告朱家弘，且經本院調查後，亦認被告陳冠宏所為供述應屬真實可信，自不得因嗣後蒐證有無順遂之偶然結果（例如上游供應者坦承或否認、有無查得其他證人或通聯資料之佐證等）而異其處理。至被告陳冠宏所供陳扣案之第二級毒品MDA亦係來自同案被告朱家弘部分，並無任何佐證，無法使本院獲得此部分事實應屬真實之心證，自無從為有利於被告陳冠宏之認定。
⑷從而，被告陳冠宏確有供出毒品來源，因而查獲被告朱家
弘，故就其所犯2次販賣第三級毒品罪部分，均應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑。
4.偵審自白部分（被告2人）：按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項規定甚明。查被告陳冠宏就事實欄二部分，於偵查、本院審理中均自白犯罪；而被告朱家弘就事實欄一部分，就所販賣之第三級毒品Methylone、XLR-11等成分之咖啡包50包，誤認為係含有第二級毒品搖頭丸之成分，均如前述。然觀之坊間毒品市場為加強毒品之藥效，常有混雜多種毒品成分之情形，其具體成分為何，實難以知悉；而被告朱家弘並非毒品之製造者，本身亦無檢驗毒品成分之能力，且扣案咖啡包之毒品成分均屬微量，須濃縮250倍方可檢出毒品成分，難認其得藉由施用後之感受而判斷毒品之成分；僅於購入時，經賣方之告知而得知係何種毒品，且參其係坦承販賣毒品之犯行，實無需在明知為第三級毒品之情形下，猶供承係販賣罪質較重之第二級毒品罪名，應認被告朱家弘就此部分之事實確有誤認，而其於偵查中就所認知之犯罪事實加以自白而坦承犯行，故尚無礙其於偵查中就此部分事實已為自白之認定。是本件被告朱家弘所犯事實欄一販賣第三級毒品罪、被告陳冠宏所犯事實欄二所示2次販賣第三級毒品罪部分，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
5.綜上，被告朱家弘所犯事實欄一部分，同時有前開之累犯加重及偵審中自白之減輕事由；而被告陳冠宏就事實欄二㈠部分同時有供出上游、偵審自白等減輕事由，事實欄二㈡部分同時有供出上游、偵審中自白、自首等減輕事由，爰依法分別先加後減或遞減之。
㈡量刑：
本院審酌被告朱家弘明知咖啡包內含毒品成分、被告陳冠宏亦明知MDA、愷他命等物為毒品，且明知國家對於查緝毒品之相關禁令甚嚴，施用毒品後容易成癮，非但對施用者身心造成傷害，且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，輕者連累親友，重者甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，猶為圖一己私利而將所持有之毒品轉售牟利，所為將助長毒品氾濫，實屬不該；惟念被告2人年紀均尚輕，所散布之毒品數量非多（被告朱家弘販賣之咖啡包雖多達50包，然其內毒品均屬微量），並僅及於身邊好友，與一般的大盤、中盤所表彰之惡性不同；及參被告朱家弘於102年間曾因2次販賣第三級毒品犯行，經本院判處有期徒刑2年8月、2年9月，均因上訴中而未確定，如前所述，其又再犯本案，亦有可議；暨參酌被告朱家弘為高中肄業之智識程度，案發當時職業為工，家境小康（見警卷教育程度欄、職業欄及家庭經濟狀況欄之記載）；而被告陳冠宏為大學肄業之智識程度，案發當時為無業，家境勉持（見警卷教育程度欄、職業欄及家庭經濟狀況欄之記載）之生活狀況，及被告陳冠宏持有之第二級毒品數量等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，另就被告陳冠宏販賣第三級毒品罪名部分合併定其應執行之刑，及其持有第二級毒品罪名部分諭知易科罰金之折算標準。末被告陳冠宏得於本判決確定後，依刑法第50條第2項規定，請求檢察官就上開3罪聲請合併定應執行之刑，附此敘明。
㈢沒收：
按毒品危害防制條例第19條第1項有關沒收供犯罪所用或因犯罪所得財物之規定，係採義務沒收主義，不以當場搜獲扣押者為限，又因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，自仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收，又其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院93年度臺上字第1218號判決、同院99年度第5次刑事庭會議㈡決議意旨參照）。
1.被告朱家弘部分：⑴扣案如附表一編號1所示之咖啡包共18包，內含第三級毒
品Methylone、XLR-11等成分，詳如前述，係被告朱家弘販出之第三級毒品，供其實行犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物，雖此部分毒品業因販賣予同案被告陳冠宏，而屬被告陳冠宏所有，然此供犯罪所用之物併具違禁物之性質，且被告陳冠宏所持有之咖啡包、愷他命、
MDA等毒品，係於不同時間所購入，業據其自承在卷（本院訴卷第39頁背面），故其持有此部分第三級毒品之行為係單獨行為，不另構成其他犯罪，而無從為沒收之諭知，自應依刑法第38條第1項第1款之規定，不問是否屬於犯罪行為人所有，而均於被告朱家弘販賣第三級毒品之罪刑項下為沒收之宣告（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。至上開毒品之包裝袋部分，因均含有微量之毒品殘留無法析淨，亦無析離之實益，是包裝袋部分自應整體視為違禁物之一部，併為沒收之宣告。至鑑識耗損之毒品既已滅失，自無庸再予宣告沒收，併此敘明。
⑵又扣案如附表一編號2所示之0976行動電話，為被告朱家
弘所有，供其犯事實欄一之犯罪所用之物，業經被告朱家弘自承在卷（本院訴卷第68頁）；而販毒所得18,000元雖未扣案，然既為被告朱家弘犯罪所得之財物，揆之前揭規定及說明，均應依同條例第19條第1項規定宣告沒收之，且就販毒所得部分，諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
2.被告陳冠宏部分：⑴按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷
燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查本件被告陳冠宏所犯非法持有而遭查獲如附表二編號1所示紅色圓形錠劑1包，經送驗結果，其內含有第二級毒品
MDA成分，已如前述，則依前揭規定，於該罪刑之項下，予以沒收銷燬之。
⑵次按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定
之第三級毒品，應認係違禁物。被告陳冠宏販賣愷他命而被查獲，其用以販賣愷他命予證人吳芳郡、史文安後，所剩餘如附表二編號2所示之白色粉末結晶，經送驗結果，均含有愷他命成分，業如前述，而屬違禁物，且係因實行本件販賣第三級毒品罪所用之物，不論為何人所有，均應依刑法第38條第1項第1款規定，於其最後一次販賣第三級毒品罪刑項下，為沒收之諭知（最高法院100年度臺上字第908號刑事判決意旨參照）。
⑶又前開MDA或愷他命之包裝袋或容器部分，因分別含有微
量MDA或愷他命之殘留無法析淨，亦無析離之實益，是包裝袋或容器部分自應整體視為毒品或違禁物之一部，併為沒收銷燬或沒收之宣告。至鑑識耗損之MDA、愷他命既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬或沒收。
⑷扣案如附表二編號3至7所示之物，其中編號7所示之09
84行動電話係以其妹 陳盈璇 之名義申辦，然為其本人所有及使用，其餘編號3至6之物，亦均為被告陳冠宏所有，且均屬供其販賣第三級毒品愷他命所用之物，業經被告陳冠宏所自承（本院訴卷第68頁）。此部分扣案物與未扣案之2次販毒所得1500元、1500元部分，依首揭說明，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各該罪名項下，分別為沒收之諭知，並就未扣案之販毒所得，諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
⑸至扣案之附表二編號8所示之行動電話，無證據可證明係
與本件被告陳冠宏之犯行有關，且本件被告陳冠宏販賣毒品時，均係以附表二編號7所示電話與各個購毒者聯繫，均如前述；而附表二編號9所示現金部分，被告陳冠宏供稱：是做臨時工所賺得，預備要支付土地代書的錢等語（警一卷第9頁、偵一卷第8、90頁），本院參以本件被告陳冠宏販賣第三級毒品之時間分別為103年10月10日、同年月18日，至同年月19日之夜間為警查獲時，業已經過1日以上，是其於10日或18日之販賣所得，是否仍然留存，並非無疑，復無其他證據可證明扣案現金係被告陳冠宏販賣第三級毒品之所得，爰就附表二編號8、9所示之物均不另為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、毒品危害防制條例第11條第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第62條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第1款、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官靳隆坤到庭執行職務。
中華民國104年7月17日
刑事第二十二庭審判長法官陳君杰
法官張雅文法官呂明燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年7月17日
書記官陳正附錄論罪科刑法條修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
附表一：（朱家弘部分）┌─┬─────┬──┬──────────────┬───┬────┐│編│扣押物│數量│內容│用途│沒收││號│品名稱││││依據│├─┼─────┼──┼──────────────┼───┼────┤│1│咖啡包│15包│編號20：驗前淨重16.770公克│被告朱│刑法第38│││(其中編號││驗後淨重16.138公克│家弘販│條第1項│││20、24、29││編號21：驗前淨重16.607公克│賣第三│第1款│││、30、34部││驗後淨重16.046公克│級毒品││││分，內含第││編號22：驗前淨重16.467公克│所用之││││三級毒品││驗後淨重15.847公克│違禁物││││Methylone││編號23：驗前淨重16.552公克│。││││；其餘內含││驗後淨重15.990公克│││││第三級毒品││編號24：驗前淨重17.031公克│││││XLR-11)││驗後淨重16.466公克│││││││編號25：驗前淨重16.603公克│││││││驗後淨重15.904公克│││││││編號26：驗前淨重17.030公克│││││││驗後淨重16.235公克│││││││編號27：驗前淨重16.447公克│││││││驗後淨重15.759公克│││││││編號28：驗前淨重17.028公克│││││││驗後淨重16.364公克│││││││編號29：驗前淨重17.191公克│││││││驗後淨重16.454公克│││││││編號30：驗前淨重16.493公克│││││││驗後淨重15.871公克│││││││編號31：驗前淨重16.397公克│││││││驗後淨重15.694公克│││││││編號32：驗前淨重16.586公克│││││││驗後淨重15.910公克│││││││編號33：驗前淨重16.934公克│││││││驗後淨重16.162公克│││││││編號34：驗前淨重16.736公克│││││││驗後淨重16.131公克│││├─┼─────┼──┼──────────────┼───┼────┤│2│IPHONE灰│1支│IMEI：00000000000000(含SIM│被告朱│毒品危害│││色手機││卡、電池，門號0000000000)│家弘所│防制條例││││││有，販│第19條第││││││賣第三│1項││││││級毒品│││││││所用。││└─┴─────┴──┴──────────────┴───┴────┘附表二：（陳冠宏部分）┌─┬─────┬──┬──────────────┬───┬────┐│編│扣押物│數量│內容│用途│沒收││號│品名稱││││依據│├─┼─────┼──┼──────────────┼───┼────┤│1│MDA│1包│編號19：驗前純質淨重約1.126│自己施│毒品危害│││紅色圓形錠││公克，驗前淨重共6.437公克，│用。│防制條例│││劑││驗後淨重共6.256公克。││第18條第│││││││1項前段│├─┼─────┼──┼──────────────┼───┼────┤│2│K他命│18包│編號01：驗前純質淨重約1.098│被告陳│刑法第38│││白色粉││公克，驗前淨重1.540公克，驗│冠宏販│條第1項│││末結晶││後淨重1.475公克。│賣第三│第1款│││（驗前淨重││編號02：驗前純質淨重約0.371│級毒品││││合計30.221││公克，驗前淨重0.594公克驗後│所用之││││公克，驗餘││淨重0.569公克。│違禁物││││淨重合計││編號03：驗前純質淨重約1.230│。││││29.386公克││公克，驗前淨重1.574公克，驗│││││，純質淨重││後淨重1.513公克。│││││合計23.726││編號04：驗前純質淨重約1.253│││││公克）││公克，驗前淨重1.590公克，驗│││││││後淨重1.538公克。│││││││編號05：驗前純質淨重約1.086│││││││公克，驗前淨重1.543公克，驗│││││││後淨重1.495公克。│││││││編號06：驗前純質淨重約1.160│││││││公克，驗前淨重1.511公克，驗│││││││後淨重1.470公克。│││││││編號07：驗前純質淨重約1.216│││││││公克，驗前淨重1.621公克，驗│││││││後淨重1.579公克。│││││││編號08：驗前純質淨重約1.206│││││││公克，驗前淨重1.553公克，驗│││││││後淨重1.503公克。│││││││編號09：驗前純質淨重約1.151│││││││公克，驗前淨重1.490公克，驗│││││││後淨重1.443公克。│││││││編號10：驗前純質淨重約1.315│││││││公克，驗前淨重1.566公克，驗│││││││後淨重1.534公克。│││││││編號11：驗前純質淨重約1.161│││││││公克，驗前淨重1.554公克，驗│││││││後淨重1.509公克。│││││││編號12：驗前純質淨重約1.275│││││││公克，驗前淨重1.598公克，驗│││││││後淨重1.559公克。│││││││編號13：驗前純質淨重約1.226│││││││公克，驗前淨重1.550公克，驗│││││││後淨重1.509公克。│││││││編號14：驗前純質淨重約1.174│││││││公克，驗前淨重1.569公克，驗│││││││後淨重1.526公克。│││││││編號15：驗前純質淨重約1.281│││││││公克，驗前淨重1.546公克，驗│││││││後淨重1.489公克。│││││││編號16：驗前純質淨重約4.354│││││││公克，驗前淨重5.123公克，驗│││││││後淨重5.075公克。│││││││編號17：驗前純質淨重約1.243│││││││公克，驗前淨重1.561公克，驗│││││││後淨重1.497公克。│││││││編號18：驗前純質淨重約0.926│││││││公克，驗前淨重1.138公克，驗│││││││後淨重1.103公克。│││├─┼─────┼──┼──────────────┼───┼────┤│3│3號夾鏈袋│80個││被告陳│毒品危害│├─┼─────┼──┼──────────────┤冠宏所│防制條例││4│4號夾鏈袋│30個││有，販│第19條第│├─┼─────┼──┼──────────────┤賣第三│1項││5│0號夾鏈袋│395││級毒品│││││個││所用。││├─┼─────┼──┼──────────────┤│││6│電子磅秤│1個││││├─┼─────┼──┼──────────────┤│││7│SAMSUNG│1只│IMEI：000000000000000│││││手機││（含門號0000000000號SIM卡）│││├─┼─────┼──┼──────────────┼───┼────┤│8│I-PHONE5S│1只│IMEI：000000000000000││無│││手機││（含門號0000000000SIM卡）│││├─┼─────┼──┼──────────────┼───┼────┤│9│現金│3680│仟元鈔35張、五佰元鈔1張、佰││無││││0元│元鈔13張│││└─┴─────┴──┴──────────────┴───┴────┘