最高法院105年度台上字第1842號刑事判決

裁判字號：最高法院105年台上字第1842號刑事判決

裁判日期：民國105年07月21日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決一○五年度台上字第一八四二號上訴人 陳冠宏 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○四年十一月十七日第二審判決（一○四年度上訴字第七六六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○三年度偵字第二五五五七、二七五五一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、販賣第三級毒品（即原判決事實一之㈠）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合者，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人陳冠宏有其事實欄一之㈠所載，以新台幣（下同）一千五百元之價格，販賣一小包第三級毒品愷他命予 吳芳郡 一次之犯行，因而維持第一審論上訴人以販賣第三級毒品罪，於依毒品危害防制條例第十七條第一、二項規定遞減輕其刑後，量處有期徒刑一年，並諭知相關之沒收及抵償，復與後述標題貳上訴人販賣愷他命予 史文安 部分所量處之有期徒刑七月，合併定其應執行之刑為有期徒刑一年五月，暨宣告應執行相關沒收及抵償之判決，而駁回上訴人在第二審對於此部分之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人於原審對上開犯行坦承不諱，並未提出否認犯罪之辯解）。核其所為之論斷，俱與卷內證據資料相符，從形式上觀察，原判決關於此一罪部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
上訴人上訴意旨略以：伊與購買毒品者吳芳郡同被警方查獲，因承辦警員建議伊不要在夜間接受詢問，先去看守所休息，伊才拒絕夜間詢問；而吳芳郡則同意夜間詢問，並證稱 其愷 他命係向上訴人購買。但伊被警方查獲時即告知警員謂伊既然已被查獲，願意配合調查等語。翌日警方制作警詢筆錄時伊即供述實情，承認有販賣愷他命予吳芳郡之事實。核與證人即承辦警員 胡家銘 證述之情節相符，可見伊係因胡家銘之建議，始拒絕夜間訊問，若非其建議不要夜間訊問，伊於吳芳郡證述其愷他命係向伊購買之前，應已供述有販賣愷他命予吳芳郡，故本件伊販賣愷他命予吳芳郡部分應與自首規定相符，原判決漏未依刑法第六十二條前段規定減輕其刑，殊屬可議云云。
惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。關於上訴人販賣愷他命予吳芳郡部分與自首規定不符乙節，原判決已敘明證人胡家銘於原審審理時證稱：當天在上訴人車上查獲大量毒品，就已懷疑其販賣毒品，但當時尚未查得確切事證。上訴人當時亦未主動說清楚，僅泛稱會配合調查，還原事實等語，我們乃請他想清楚要如何說；後來上訴人拒絕夜間詢問，翌日才主動供出販賣毒品之事，但在此之前，我們已經掌握吳芳郡之證詞等語。又上訴人係與吳芳郡同時被查獲，上訴人拒絕夜間詢問，至翌日製作警詢筆錄時方坦承犯行；吳芳郡則未拒絕夜間詢問，於查獲當晚即供出其有於原判決事實欄一之㈠所示之時地向上訴人購買愷他命之事實，堪認上訴人於被警方查獲時雖曾表示要配合調查及還原事實，然並未把握機會迅速陳明相關具體犯行，迄至警員取得吳芳郡所為不利於上訴人之證詞，具體掌握上訴人販賣愷他命予吳芳郡之事實後，上訴人始向警員坦認此部分犯行，核與自首之要件不符。再者，司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，不得於夜間行之；違背刑事訴訟法第一百條之三第一項之規定所取得被告或犯罪嫌疑人之自白及其他不利之陳述，不得作為證據，同法第一百條之三第一項前段及第一百五十八條之二第一項前段分別定有明文。而警員胡家銘於第一審審理時已證稱：我們當時係告知上訴人依刑事訴訟法相關規定可以拒絕夜間詢問，但案情須要釐清，詢問之時間會比較長，上訴人會比較累，是否需要等其精神狀況較好時再行詢問，上訴人則依法行使該項權利，拒絕夜間詢問等語，可見警方係依法告知上訴人關於上述拒絕夜間詢問之權利，上訴人仍有其決定是否行使該項權利之自由。故上訴人辯稱係因警員建議而拒絕夜間詢問，致喪失自首機會，係警方所造成，此不利益不應歸諸上訴人云云，顯非可採等旨甚詳（見原判決第六頁第十五行至第八頁第三行），核其論斷於法尚屬無違。上訴意旨置原判決上開明確之論斷說明於不顧，徒憑己意，仍辯稱其販賣愷他命予吳芳郡部分應與自首規定相符，而據以指摘原判決未依刑法第六十二條前段規定予以減輕其刑為不當云云，要非合法之第三審上訴理由。揆之首揭說明，其對販賣愷他命予吳芳郡部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
貳、販賣第三級毒品（即原判決事實一之㈡）部分：按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。上訴人不服原審判決，於一○四年十二月一日聲明上訴，但其僅就原判決事實欄一之㈠關於販賣愷他命予吳芳郡部分敘述其不服之理由，對於原判決事實欄一之㈡關於販賣愷他命予史文安部分則未敘述上訴理由，迄今逾期已久，於本院判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴自非合法，應併予駁回。
參、持有第二級毒品（即原判決事實二）部分：原判決事實欄二之部分，認上訴人犯毒品危害防制條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪（純質淨重未達二十公克，其法定最重本刑為有期徒刑二年），核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之案件。此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人對此部分一併提起上訴，顯為法律所不准許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國一○五年七月二十一日
最高法院刑事第八庭
審判長法官郭毓洲
法官張祺祥法官林英志法官陳宏卿法官劉興浪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年七月二十五日
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