裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上訴字第687號刑事判決
裁判日期：民國98年08月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上訴字第687號上訴人即被告甲○○選任辯護人 許明德 律師
鄭勝智 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院98年度重訴緝字第2號中華民國98年4月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第15382號、第22737號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同運輸第一級毒品，處有期徒刑拾貳年，褫奪公權伍年。扣案之海洛因貳包（驗後合計淨重參佰肆拾參點貳伍公克，包裝重參拾貳點零捌公克）沒收銷燬，扣案之布鞋壹雙沒收。
事實
一、甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，且屬行政院公告管制進出口之物品，不得運輸、持有及私運進口，然因其父親 童炳南 於民國92年
3月間突因急性心肌梗塞入院開刀，家中急需用錢以償還積欠之醫療費用，一時失慮鋌而走險，竟與姓名年籍不詳綽號「 阿英 」之成年女子及姓名年籍不詳綽號「阿弟」之成年男子，共同基於運輸第一級毒品海洛因及自大陸地區私運管制物品進入臺灣地區之犯意聯絡，約定由甲○○負責前往大陸地區找綽號「阿弟」之男子，由「阿弟」交付海洛因後，再由甲○○將海洛因自大陸地區運輸及私運進入臺灣，而綽號「阿英」之女子將於甲○○私運海洛因進入臺灣成功後，給付甲○○新臺幣8萬元。甲○○遂於92年6月19日自桃園中正國際機場搭機至澳門轉往大陸地區廣東省東莞市，由綽號「阿弟」之男子將鞋底已藏有第一級毒品海洛因2包（驗後合計淨重343.25公克，包裝重32.08公克）之布鞋1雙交付予甲○○，甲○○遂於92年6月22日穿上前揭夾藏第一級毒品海洛因2包之布鞋1雙，自大陸地區廣東省東莞市起運，先搭乘長途客運前往澳門，再轉乘澳門航空NX-668班機運送返台，而以上揭方式共同私運海洛因入境臺灣地區。嗣於92年6月22日19時10分許，甲○○入境高雄小港國際機場時，在入境檢查室，當場為財政部高雄關稅局人員在甲○○所穿布鞋鞋底處查獲夾藏第一級毒品海洛因2包，並扣得上開海洛因2包及甲○○所有供運輸上開毒品之布鞋1雙。
二、案經法務部調查局高雄市調查處移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。檢察官、被告及辯護人於本院審理時已表示對於全案卷證傳聞證據之證據能力均無意見，且同意作為本案之證據（見本院卷第72頁），依刑事訴訟法第159條之5之規定，檢察官、被告及辯護人已同意本案傳聞證據均有證據能力，本院斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是該等證據，均得採為證據。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）對於上揭犯罪事實，業於偵查及本院審理中均坦承不諱（見偵卷第27至28頁、本院卷第72至79頁），本院佐以：
㈠本案除被告之自白外，復有白色粉末2包、布鞋1雙扣案，
及高雄關稅局扣押貨物、運輸工具收據及搜索筆錄、中華民國海關申報單、法務部調查局高雄市調查處扣押物品目錄表、旅客入出境紀錄查詢列印畫面各1份暨照片2張在卷可稽（見偵卷第9頁、第14至17頁）。又被告私運入境之扣案白色粉末2包經送驗結果，確係第一級毒品海洛因（合計淨重
343.25公克，包裝重32.08公克），亦有法務部調查局92年
8月19日調科壹字第220015623號鑑定通知書1紙附卷可憑（見偵卷第35頁）。
㈡被告於本案犯行前即曾施用第一級毒品海洛因乙節，業據被
告於警詢及本院審理時供承在卷（見警卷第3頁反面、本院卷第76頁）；而被告於92年6月22日為警查獲當日所採集之尿液，經送驗結果呈現嗎啡陽性反應，亦有法務部調查局高雄市調查處偵辦毒品危害防制條例案嫌疑人尿液採證代碼對照表、高雄市立凱旋醫院92年7月3日高市凱醫檢字第0115
8號煙毒尿液檢驗成績書各1份在卷可佐（見警卷第5、6頁）；被告上開施用第一級毒品海洛因犯行，因被告逃匿發布通緝，俟被告於98年1月24日返臺投案後，始經檢察官聲請裁定觀察勒戒，經臺灣高雄地方法院於98年3月27日以98年度審毒聲字第305號裁定入勒戒處所觀察勒戒，被告不服提起抗告，經本院於98年5月1日以98年度毒抗字第55號駁回抗告確定，此有臺灣高雄地方法院及本院上開裁定2份附卷可憑（見本院卷第81、82頁）。職是，被告於本案犯行前既曾施用第一級毒品海洛因，則被告對其所運輸及私運之物品係為第一級毒品海洛因乙節，自難諉為不知。
㈢公訴意旨雖謂：被告係以人民幣25,000元之價格，向大陸籍
不詳姓名男子購得第一級毒品海洛因2包後，隨身藏放在其所穿布鞋鞋底處等語。然查，被告於本院審理時業已坦承事實欄所述之犯罪事實，且其於原審審理時亦供承：我之前於92年筆錄中所述毒品是自行購買及自行要施用部分，並非實在，是因當時她（即綽號「阿英」之人）說若被查獲便稱是自行購買及自行施用的，最多被勒戒15天就沒事，且不按照她教導說法會拿不到錢，實際上我是受綽號「阿英」之成年女子託我運送的，我如果拿毒品回國，她要給我新臺幣8萬元。布鞋是一個大陸籍綽號「阿弟」成年男子給我的，是「阿英」叫我去找他，隔天他就把這布鞋給我，並已在鞋墊處有夾藏毒品等情綦詳在卷（見原審卷二第63、64、73頁）。
本院審酌被告係主動返臺接受司法審判，且其於原審及本院審理時上揭所供內容，仍構成運輸第一級毒品罪及準走私罪犯行，亦無悖於卷內事證及常情之處，自堪採信為真實。從而，上開起訴意旨所載，既與被告於原審及本院審理時所供實情不相符合，本院自難採信，特予敘明。
㈣綜上所述，被告上開任意性之自白既有前揭證據可佐，核與
事實相符，自得採為論罪科刑之依據，是本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、新舊法之比較適用：㈠毒品危害防制條例部分：
被告行為後，毒品危害防制條例業於98年5月5日經立法院三讀修正，總統於98年5月20日公布，於同年0月00日生效施行（司法院98年6月29日院台廳刑一字第0980014643號函示，修正之毒品危害防制條例應依中央法規標準法第13條規定，自公布日起算至第3日起發生效力）。經比較新舊法規定如下：
⒈修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸
、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，修正後規定對罰金刑部分予以加重，此部分對被告較為不利。
⒉修正前毒品危害防制條例第17條規定：「犯第4條第1項至
第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，修正後毒品危害防制條例第17條規定：
「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後條文明定犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者減輕其刑，此部分對被告較為有利。
⒊按被告犯罪後法律有變更，而比較行為時及裁判時之法律時
，應比較其全部之結果，依較有利於被告之部分而為整體之適用，不能割裂而分別適用新舊法有利之條文（最高法院95年度台上字第3735號判決意旨參照）。綜合上述各條文修正前、後之比較結果，新法雖將運輸第一級毒品海洛因罪之罰金刑提高，然因被告於偵查及審判中均有自自而應減輕其刑，是新法仍對被告較為有利，自應依刑法第2條第1項但書規定，整體適用修正後毒品危害防制條例之相關規定予以論處。
㈡刑法部分：
被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布部分條文，並於95年7月1日施行。依修正後刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，此條規定與刑法第
1條罪刑法定主義契合，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據，是刑法第2條本身雖經修正，尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條，以決定適用之刑罰法律，先予敘明。又本次修正涵蓋之範圍甚廣，故比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、有無累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，有最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議可資參照。茲就本案有關之新舊法比較部分，臚列如下：
⒈被告行為後，刑法第33條第5款關於罰金刑之規定業經修正
，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：1元（銀元）以上」，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元，修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之」，惟修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定較有利於被告。
⒉關於罰金刑之加重，依修正後刑法第67條規定，其最高度及
最低度同加重之，惟依修正前刑法第68條所定，僅加重其最高度，比較結果，以舊法較有利於被告。
⒊關於共同正犯部分，修正前刑法第28條規定：「二人以上共
同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，依修法意旨乃為強調個人責任，及犯罪係處罰行為，而非處罰行為人之思想或惡性，即重視客觀之犯罪行為，故有修正共同正犯之參與類型，確定在「實行」概念下之共同參與行為，始成立共同正犯，以別於舊法時代將「實施」二字涵蓋陰謀、預備、著手、實行之概念在內。經比較新舊法結果，修正後刑法對於共同正犯之規定較為限縮，自以適用修正後刑法對於被告較為有利。
⒋被告行為後，94年1月7日修正公布之刑法，自95年7月1
日施行，刑法第55條關於想像競合犯之規定，增訂「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」之但書規定，惟此僅係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，即無法律修正比較適用之問題（最高法院95年5月23日95年第8次刑事庭會議決議參照）。
⒌按「褫奪公權、沒收等從刑，因附屬於主刑，自應依主刑所
適用之法律宣告之。原判決於新刑法施行後之96年11月22日判決，卻於理由內就褫奪公權部分另為新舊法規定之比較，所持見解，併有可議」（最高法院97年度台上字第727號判決意旨參照）。本案被告行為時間雖在刑法修正前，然係於刑法修正後始為判決，依上開最高法院判決意旨，就褫奪公權及沒收之從刑，自無庸為新舊法之比較，而逕依主刑所適用之法律宣告之。
⒍綜合上述各條文修正前、後之比較，以被告行為時即95年7
月1日修正施行前之刑法，較有利於被告，自應依修正後刑法第2條第1項前段規定，適用修正前刑法之相關規定予以論處。
三、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，亦屬行政院依據懲治走私條例第2條第3項所頒訂「管制物品項目及其數額」之公告甲項第4款所列之管制進出口物品，不限其數額，均不得私運進出口；又自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用懲治走私條例規定處斷，懲治走私條例第12條定有明文。另按懲治走私條例第12條、第2條第1項所謂準走私罪，係指由大陸地區私運管制物品進入臺灣地區而言，輸入之既遂與未遂，以是否已進入臺灣地區為標準（最高法院96年台上字第5757號判決意旨參照）。又運輸毒品罪之成立，並非以所運輸之毒品已運抵目的地為完成犯罪之要件；是以，區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運離開現場為準，如已起運離開現場，其構成要件之運輸行為即已完成，不以達到目的地為既遂之條件（最高法院95年台上字第990號判決意旨參照）。查被告自大陸地區廣東省東莞市起運，經由澳門轉乘飛機私運、運輸毒品海洛因進入臺灣地區高雄小港國際機場，雖於入境通關時，遭財政部高雄關稅局人員查獲，但其人及毒品既已搭機入境我國領域內，其私運管制物品毒品海洛因進入臺灣地區及運輸毒品海洛因之行為皆已經完成，是核被告上開自大陸地區運輸及私運海洛因回臺之所為，係犯修正後毒品危害防制條例第4條第1項運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第12條、第2條第1項準走私罪。起訴意旨漏未審酌被告係自大陸地區起運，而誤論被告係構成懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪，尚有未恰，惟其基本社會事實同一，自應由本院依法變更起訴法條予以審理。被告持有第一級毒品海洛因後，復進而運輸，其持有之低度行為應為運輸之高度行為所吸收，不另論持有第一級毒品罪。又被告與綽號「阿英」之成年女子及綽號「阿弟」之成年男子間，就上開運輸第一級毒品及準走私犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。被告以一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，爰依刑法第55條之規定，從一較重之運輸第一級毒品罪處斷。被告於偵查及審判中均自白運輸第一級毒品海洛因犯行，已如上述，爰依修正後毒品危害防制條例第17條第2規定予以減輕其刑。
四、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查，被告行為後，毒品危害防制條例業於98年5月5日經立法院三讀修正，總統於98年5月20日公布，於同年0月00日生效施行，被告於偵查及審判中均自白運輸第一級毒品海洛因犯行，應依修正後毒品危害防制條例第17條第2規定予以減輕其刑，業如上述，原審未及比較適用較有利於被告之修正後毒品危害防制條例第17條第2規定予以減輕其刑，尚有未合。被告上訴意旨認原審量刑過重，為有理由，且原判決既有前揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。
五、審酌被告係因其父親童炳南突因急性心肌梗塞入院開刀，家中急需用金錢以償還積欠之醫療費用（此有戶籍謄本、東莞東華醫院及台中榮民總醫院診斷證明書、醫療費用收據等件在卷可稽，見本院卷第57至64頁），一時失慮，受綽號「阿英」之女子利誘，充當走私、運毒角色，就本案犯行而言，其係立於受人指使之附從地位，被告運輸私運之海洛因2包合計淨重343.25公克，數量非少，惟其於通關入境時即遭查獲，並未流入市面造成嚴重危害；且被告前無犯罪前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其之前雖經法院通緝，然其明知所犯係屬重罪，仍勇於主動返國投案接受法律制裁（此有內政部警政署航空警察局98年3月6日航警刑字第0980004351號函及所附通聯譯文各1紙在卷可稽，見原審卷二第53、54頁），嗣於偵查及本院審理中坦承犯行、深表悔意、態度良好，暨其犯罪動機、目的、手段、智識程度、所生危害等一切情狀，爰量處有期徒刑12年，以資懲儆。又被告上開所犯運輸第一級毒品罪，核其性質，本院認有褫奪公權之必要，爰依修正前刑法第37條第2項之規定（從刑附屬於主刑，依主刑所適用之法律），宣告褫奪公權
5年。另按「裁判上一罪，如其中一部分為中華民國96年罪犯減刑條例第3條所定不予減刑之罪，則其據以處罰之他罪雖非同條例列舉之罪名，亦應不予減刑（參考司法院院解字第3454號、第3661號解釋）」，司法院所頒布之法院辦理96年減刑案件應行注意事項第10點定有明文，被告之犯罪時間雖係在96年4月24日以前，惟其所為係犯毒品危害防制條例第4條第1項運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第12條、第
2條第1項準走私罪，被告以一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，爰依刑法第55條之規定，從一較重之運輸第一級毒品罪處斷，且被告所處之宣告刑逾有期徒刑1年6月，依中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項第7款及上開法院辦理96年減刑案件應行注意事項第10點規定，被告自不得予以減刑，併予敘明。扣案之第一級毒品海洛因2包（合計淨重343.25公克，包裝重32.08公克，包裝內殘留微量之第一級毒品海洛因而難以析離），爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不論屬於犯人與否，均沒收銷燬之，至鑑驗耗損之海洛因既已滅失，自無庸併予宣告沒收銷燬。另扣案之布鞋1雙，為被告所有供本案運輸第一級毒品海洛因所用之物，業據被告於本院審理時供承在卷（見原審卷第64頁反面、本院卷第77頁），爰依毒品危害防制條例第19條第
1項規定沒收。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項、第11條、第12條，刑法第2條第1項、第11條、第28條、第55條，修正前刑法第28條、第55條、65條第2項、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國98年8月28日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官陳明富法官孫啟強以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年8月28日
書記官吳新貞附錄本判決論罪科刑法條：
修正後毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
懲治走私條例第2條第1項：
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
懲治走私條例第12條：
自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用本條例規定處斷。