裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴字第1055號刑事判決
裁判日期：民國95年07月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第1055號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人庚○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵續字第183號），本院判決如左：
主文甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年。扣案之海洛因壹包（含盛裝海洛因之包裝袋，淨重零點肆公克，空包裝重零點貳玖公克）沒收銷燬之。扣案之販賣第一級毒品所得新台幣伍佰元沒收。
事實
一、甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得販賣、轉讓或持有，因丙○○與友人戊○○各出資新台幣（下同）250元欲購買海洛因吸食，遂於民國94年3月4日下午2時許，推由丙○○以電話主動聯繫後，甲○○竟基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意，於同日下午2時40分許，駕駛車牌號碼0000000號自小客車搭載無犯意聯絡之友人乙○○，前往高雄縣○○鄉○○路○○○號前，以500元之代價，出售海洛因1包（含盛裝海洛因之包裝袋淨重0.4公克，空包裝重0.29公克）予丙○○，並再自丙○○手上收取交易毒品所得500元。即為埋伏在現場之員警當場查獲，並在2435─MB號車旁地上查獲前揭出售予丙○○之海洛因1包（該包海洛因為丙○○見警盤查丟棄），嗣經警員於甲○○所著之褲子口袋內亦扣得甫販毒所得
500元。
二、案經高雄市政府警察局左營分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證人戊○○、蔡威鴻、 陳致宏 、己○○於偵查中向檢察官所為之證述，業經具結而無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第
159條之1第2項得為證據，核先敘明。法務部調查局94年10月13日調科壹字第220021154號鑑定通知書係司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，先行將毒品送請檢查機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關（團體）實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定人或鑑定機關應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，具有證據能力。
二、訊據被告矢口否認有何販毒之犯行，被告之辯護人則為被告辯稱：丙○○、乙○○之警詢供述不可採，且本件若丙○○係打電話被告聯絡，為何警察當時不查被告之通聯紀錄，至於證人戊○○的自始沒有目睹交易毒品的過程，所證僅係推測之詞，且警員己○○於本院審理時證稱當時扣到之500元型態與戊○○、丙○○證稱之2人各出資250元買毒品之證詞亦有不合云云。
三、經查：
（一）本院並未以任何人之警詢之供述為本院認事用法之依據，合先敘明。
（二）本件係因警方接獲線民檢舉有人在查獲地點即高雄縣○○鄉○○路○○○號附近交易毒品而前往埋伏後，始發現戊○○與丙○○於附近徘徊形跡可疑，警方即以該2人為監看對象，嗣後戊○○2人旋騎機車至高雄縣○○鄉○○路○○○號前，不久即見被告所駕駛之車號0000000號喜美自小客車逆向行至丙○○面前之事實，業據證人即警員蔡威鴻證述在卷（參94年9月26日偵訊筆錄），而埋伏之警員蔡威鴻有看到其中1人（查為丙○○）拿錢給駕駛人（即被告），且警員己○○亦有看到駕駛人（即被告）拿東西給丙○○之後，員警們隨即向前包圍盤查，而警員蔡威鴻當場目擊拿錢給駕駛人的那個人（此人即丙○○，蓋查獲當時係丙○○於車窗旁與被告談話等情，業據被告供承不諱，且與戊○○、丙○○於本院95年5月25日、95年6月22日審理證述之情節均相符）即從手上丟1包東西在地上，該包東西經檢驗後為海洛因（淨重0.4公克，空包裝重0.29公克，參法務部調查局94年10月13日調科壹字第220021
154號鑑定通知書）等情，業據現場查緝之警員蔡威鴻、陳致宏、己○○於94年9月26日及94年9月29日檢察官偵查中具結作證綦詳。而證人即與丙○○共同出資500元之戊○○於94年9月26日檢察官偵查中及95年5月25日本院審理時亦均證稱：94年3月4日當天下午1、2點時由丙○○提議每人出250元買毒品，後來不知道丙○○打電話給何人，之後就前往高雄縣○○鄉○○路○○○號等候，沒多久甲○○（即被告）與乙○○就開車到現場，甲○○將駕駛座車窗打開，丙○○旋即上前與其交談，後來丙○○叫我去旁邊小吃店（即後述理由中之麵攤）拿筆、紙，因為我去取筆、紙，所以沒看到丙○○有無交錢給被告，但是等我回到車旁就看到丙○○手上拿有1包海洛因等語明確。參酌證人戊○○此部分之證詞均為渠現場目睹之過程，並無如辯護人所稱之推測之詞，且核與警員蔡威鴻、陳致宏、己○○之證述亦無齟齬之處，堪認上開警員蔡威鴻等人及戊○○之證述均屬真實無訛。而依照警員證述之查獲經過與戊○○所證述之與丙○○合資買賣毒品之情節，相互比對，已堪認定當時販售交付毒品予丙○○者確為被告甲○○之事實，已甚顯明。而查獲之後，警員並未於丙○○之身上搜得欲購買海洛因之現金500元，反而在被告褲子之口袋扣得現金500元之事實，業據證人己○○證述在卷（參94年9月29日偵訊筆錄），益見當時丙○○係已
500元交給販毒之被告甲○○並已完成毒品交易之事實，已臻明確。
（三）證人丙○○雖於本院審理時證稱：伊被查獲所持有之毒品海洛因係在高雄縣○○鄉○○路○○○號附近之麵攤裡面與姓名年籍不詳綽號「 旺仔 」之成年男子所購買云云。然當天警方查獲前，丙○○打完案發現場麵攤旁之公共電話後，戊○○與丙○○2人就在路口等候販賣海洛因之人前來，而其間除被告開車號0000000號自小客車過來之外，並無其他之人與丙○○及戊○○有何接觸，而被告於案發之際駕車過來並搖下駕駛座車窗玻璃而與丙○○對話後，丙○○隨即要戊○○去向附近麵攤店拿紙筆，嗣戊○○拿完紙筆出來，就發現丙○○手上拿有海洛因等情，業據證人戊○○於本院審理時證述明確，足見案發前僅有被告與丙○○接觸，嗣被告與丙○○隔著駕駛座之車窗交談後，丙○○手上即持有毒品1包等情觀之。故證人丙○○證稱：
伊之海洛因係於麵攤向姓名年籍不詳綽號「旺仔」之成年男子云云，核與證人戊○○、蔡威鴻、陳致宏、己○○所證述之情節並不相符，故應屬事後迴護被告之詞，不足採信。
（四）辯護人雖為被告辯稱：如果丙○○當時係與被告聯絡，何以警員不調閱被告之通聯紀錄云云。然按一般販毒者為免形跡敗露，設有多支電話或以他人之名義申辦電話，皆屬常情。故縱令丙○○當時以電話聯絡之對象非被告，然案發之際係由被告與丙○○進行毒品交易，亦難為被告有利之認定（按被告亦有可能透過他人轉告而前往現場交易）。況且本件警員已現場目擊被告與丙○○交易之過程，業如前述，故本院認警員當時未再調閱被告撥打公共電話之通聯紀錄，亦無不當，並附敘明。
（五）查毒品海洛因物稀價昂，且為政府所嚴予查緝之物，販賣第一級毒品海洛因罪責甚重，且為警方查緝之重點，此乃眾所周知之情，是販賣毒品海洛因者，若非有暴利可圖，應無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦而受重刑處罰之危險而為平價或低價販賣毒品之理，故被告販賣毒品，其有營利之意圖，至為明顯。
（六）綜上所述，本件事證明確，被告販賣第一級毒品海洛因之犯行洵堪認定，應予依法論科。
四、核被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告持有海洛因之低度行為，已為販賣海洛因之高度行為所吸收，不另論其持有相關罪責。被告所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，惟審酌本件所查獲被告販賣毒品海洛因僅有1包（淨重0.4公克，空包裝重
0.29公克），數量顯然不多，核與大量批發販賣毒品之毒梟情節有別，且所販賣之毒品亦經當場查扣，尚未由丙○○、戊○○2人施用，故所生實質危害不大，其因一時失慮致罹重典，犯罪情狀在客觀上應可引起一般人同情，尚可憫恕，倘科以法定最輕本刑之無期徒刑，猶嫌情輕法重，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。又按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同，刑法第1條定有明文。而新法（即94年2月2日修正公布並已於95年7月1日施行之修正刑法）第59條之規定，為法院就刑之裁量及酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更。（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議參照）。故本件予以酌減所適用之刑法第59條，既無法律變更之問題，本院自應適用被告行為時之法律予以論處，應予敘明。
又新法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從新」之比較（前揭最高法院刑事庭會議決議），合先敘明。而本件被告行為時之刑法第65條第2項，無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑，但94年
2月2日修正公布之並已於95年7月1日施行之修正刑法第65條第2項，無期徒刑減輕者，為二十年以上十五年以下有期徒刑，經比較新舊法，以修正前之刑法較有利於被告，應依刑法第2條第1項前段，適用修正前之刑法第65條第2項。爰審酌被告圖利販賣第一級毒品之對象，僅及丙○○與戊○○，所生危害尚非嚴重，亦未因此而獲厚利，惟其犯後飾詞否認犯行，犯後態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。又當場扣案之海洛因1包（含盛裝海洛因之包裝袋，淨重0.4公克，空包裝重0.29公克），已如前述，而殘留於該盛裝海洛因之包裝袋上之毒品因與該包裝袋難以完全析離，是該包裝物性質上亦屬毒品無疑，故該包海洛因及其包裝袋均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段併予宣告沒收銷燬之。另扣案之新台幣500元，為被告因犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。至扣案之空夾鏈袋70只、殘渣袋1個，並無證據足認係供本件上開所認定之犯罪所用之物，爰不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，94年2月2日修正公布之刑法第2條第1項、修正前刑法第11條、第59條、第65條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務中華民國95年7月6日
刑事第八庭審判長法官李政庭
法官賴文姍法官黃宣撫如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
以上正本證明與原本無異。
中華民國95年7月10日
書記官鄭永媚附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。