裁判字號：臺灣高等法院臺南分院111年上訴字第146號刑事判決
裁判日期：民國111年04月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決111年度上訴字第146號上訴人即被告 蔡得豪 選任辯護人 蘇文斌 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院110年度訴字第797號中華民國110年11月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第6696號、第2195號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
壹、上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條第3項定有明文。而為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍（110年6月16日修正理由參照）。本件被告僅就原判決所處之刑部分提起上訴，業經本院與被告及辯護人確認在卷（本院卷第89頁、100頁），是原判決關於犯罪事實及沒收部分，不在本院審理範圍。
貳、本判決書關於犯罪事實、證據及理由部分，引用原審判決書之記載（如附件）。
參、被告上訴意旨略以：一、被告雖曾有施用毒品、恐嚇取財前科，本案屬累犯，然依司法院大法官釋字第775號解釋，如不分情節一律加重本刑，違反比例原則，應裁量是否加重最低本刑，被告販賣第二級毒品，其行為態樣之罪質與上開構成累犯案件顯不相同，無依累犯加重其刑之必要。二、販賣第二級毒品與 宋兆宇 部分，係宋兆宇代被告照顧女友之子女後，向被告索要代價，被告隨手以毒品代替之，犯罪動機與違法態樣顯然較一般販賣毒品為輕，販賣與 郭義豪 部分，僅新臺幣（下同）1仟元，金額不大，原判決以被告符合毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後，並無法重情輕之感，未依刑法第59條規定酌減其刑，有所不當。三、被告另有其他販毒案件審理中，將來定刑可能會很重，請求從酌減後從輕量刑，避免後續合併定應執行刑刑期過重等語。
肆、經查：
一、原判決以被告販賣第二級毒品甲基安非他命2次犯行，事證明確，比較新舊法後，適用民國109年7月15日修正生效前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，並說明㈠被告本件構成累犯（原判決關於構成累犯之前科紀錄記載有誤，應予更正如下所述），及依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑之理由（有期徒刑及罰金刑部分）。㈡被告於偵查及審判中自白，依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並先加後減之。㈢本件並未因被告之供述而查獲毒品來源某甲、某乙，有臺南市政府警察局第五分局110年9月30日南市警五偵字第1100526850號函可參，無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用。㈣被告為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，其明知販毒為法所嚴禁，竟仍為本案販毒行為，危害社會治安及國民健康，在客觀上顯不足引起一般同情。況被告除本案外，尚有其他販毒案件仍在審理中，顯見其並非單純偶一從事販毒之人，且其依被告之前案紀錄所示，其先前曾因施用第二級毒品等案件經法院判處罪刑並入監執行，竟再為本案販賣毒品犯行，其顯未因前案刑之執行而獲有警惕，反而一再接觸毒品，甚至變本加厲從事販毒行為，所為自難認有何值得同情之處。復以被告所犯修正前販賣第二級毒品罪之最低法定本刑為7年以上有期徒刑，經前揭法定刑之加減後，處斷刑度為有期徒刑3年7月以上，嚴峻程度已較為和緩，難認有情輕法重之情，且別無其他可憫實據，無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。㈣量刑部分審酌被告前有施用毒品、竊盜、藏匿人犯、偽造文書、恐嚇取財等犯罪前科，其明知第二級毒品甲基安非他命具成癮性，竟貪圖一己私利，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令而為本案販賣第二級毒品犯行，足令購毒者沉迷毒癮無法自拔，助長施用毒品歪風，甚至引發各式犯罪，於社會治安及國民健康均有相當負面影響，行為實有不當；惟念被告為警查獲後迄審理終結前均坦承犯行，尚具悔意，且本案販賣之毒品數量、價格非鉅、販賣次數、對象非眾；兼衡其自陳為○○畢業之智識程度，未婚，無子女，曾從事○○○，日薪約0仟至0仟0佰元，無人需其扶養之家庭生活狀況等一切情狀，就2次販賣第二級毒品犯行，均量處有期徒刑3年7月，並定應執行刑為有期徒刑3年8月。核其量刑基礎及所依據之事實理由，並無何違誤之處。
二、累犯之立法意旨，在於行為人前已因犯罪而經徒刑執行完畢或一部之執行赦免後，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管。於行為人故意再犯有期徒刑以上之罪之情形，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，乃由法院裁量是否加重最低本刑，以符罪刑相當之原則，非必以前後所犯兩罪須為同一罪名，或所再犯之罪其罪質與前罪相同或相類之犯行為必要（最高法院110年度台上字第5204號判決意旨參照）。查：
㈠、被告前因恐嚇取財案件，經原審法院以104年度簡字第1992號判決判處有期徒刑4月確定，又因違反毒品危害防制條例案件，經同法院以101年度簡字第1212號、101年度易字第1060號決判各判處有期徒刑3月確定，嗣以105年度聲字第752號裁定定應執行刑為有期徒刑8月確定，於105年12月26日因縮短刑期執行完畢。另因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院分別以106年度簡字第1828號、第2281號、第3285號判決各判處有期徒刑4月、5月、6月確定，並以106年度聲字第2436號裁定應執行有期徒刑1年確定，於108年4月24日執行完畢（與另案合併假釋，於假釋出監前執行完畢，詳下所述），被告於執行完畢後之5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯。至於被告前因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以104年度簡字第1298號、1676號判決各判處有期徒刑6月確定，經同法院以105年度聲字第752號裁定定應執行刑為有期徒刑10月確定（原判決就此部分誤載為與上開有期徒刑8月接續執行，並於105年12月26日執行完畢，應予更正），另又因竊盜案件，經原審法院以107年度易緝字第12號判決判處有期徒刑10月確定，上開案件另經原審法院以107年度聲字第1680號裁定定應執行刑為有期徒刑1年6月確定（指揮書執行日期為108年4月25日至108年12月24日），與前開經原審法院以106年度聲字第2436號裁定應執行有期徒刑1年之案件（指揮書執行日期為107年4月26日至108年4月24日）接續執行後，108年8月29日假釋出監，假釋嗣經撤銷，殘刑9月14日於111年1月17日執行完畢，是原審法院107年度聲字第1680號裁定部分所定之應執行刑部分，於本件犯行不構成累犯，併予敘明。
㈡、司法院大法官釋字第775號解釋，就刑法第47條第1項累犯加重其刑規定宣告違憲部分，乃針對不分情節輕重一律加重，導致刑罰超過被告所應負擔罪責之個案，並賦予法院個案審酌是否加重之義務，並非謂一律不得依累犯規定加重其刑。而累犯加重其刑目的在於反應被告對於刑罰反應力是否薄弱，並兼顧對人身自由限制之罪刑相當原則，至於構成累犯之前科紀錄，是否與本案具有罪質相同之特性，固然為法院審酌受否加重之考量因素，然亦非為絕對必要因素，本件原判決業已說明依累犯加重其刑之理由，本院並斟酌被告上開構成累犯案件，多為施用毒品案件，而施用毒品者原為毒品犯罪鏈之末端，兼有毒品犯罪受害者之本質，然如由施用者轉變為散播者，其犯罪行為即具有社會危害性，其刑罰之量處，即不能再以被告矯正可能性為唯一考量，仍因兼顧其犯罪行為所生之法益侵害，並反應刑罰防衛社會之功能，本件被告於施用毒品之餘，又將毒品販賣他人，顯見其販賣毒品犯罪與自身施用毒品之惡習具有牽連關係，則被告已因施用毒品屢經判處徒刑確定並執行完畢，仍無法停止沾染毒品，一再涉入毒品犯罪，其對於刑罰反應力確屬薄弱，又被告本件已因偵審自白減輕其刑，法定最低刑度已大幅降低，縱使依累犯規定加重其刑，亦無何導致刑罰超過所應負擔罪責之情況，是原判決依累犯加重其刑，尚無何違誤之處。
三、被告雖主張本件應依刑法第59條規定酌減其刑，然被告本件已因符合修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定而減輕其刑，其減輕後之法定最低刑度與原法定最低刑度相差甚遠，已難認有何情輕法重之情況，且被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項業經修正，法定最低刑度提高為有期徒刑10年，其修法理由明指，第二級毒品日益氾濫，原法定刑度無法有效遏止第二級毒品之散播，因而修法提高法定刑，顯見修正前毒品危害防制條例第4條第2項之法定刑度，並無過重之情況，導致無法發揮刑罰防衛社會之功能，是如個案中並無特殊違反公平原則之情況，本無援引刑法第59條規定酌減其刑之必要，至於上訴意旨所稱被告販賣規模、動機等因素，本已為原判決於量刑時所斟酌考量，縱使考量該等情狀，亦無依刑法第59條規定酌減其刑之必要。
四、原判決就量刑部分，已依刑法第57條規定審酌各項量刑相關證據，並說明其量刑之理由，而本件依累犯規定加重其刑後，再適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，其法定最低刑度即為有期徒刑3年7月，原判決就被告2次販賣毒品犯行均量處法定最低刑度，且就2罪定應執行刑為有期徒刑3年8月，顯已屬從輕量處，並無何過重之可言。
五、綜上，原判決並無上訴意旨所指違法或不當之處，被告上訴請求減刑並改判較輕之刑，為無理由，應予駁回。
伍、應適用之程序法條：刑事訴訟法第368條、第373條。本案經檢察官許家彰提起公訴、檢察官陳昱旗到庭執行職務。中華民國111年4月12日
刑事第一庭審判長法官楊清安
法官陳顯榮法官蕭于哲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭信邦中華民國111年4月12日附錄本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。