裁判字號：臺灣新北地方法院101年易字第1468號刑事判決
裁判日期：民國101年10月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決101年度易字第1468號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告林俊廷上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0年度毒偵字第2315號），本院判決如下：
主文本件免訴。
理由
一、公訴意旨略以：被告林俊廷前間因施用毒品案件，經國防部北部地方軍事法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國99年10月18日執行完畢釋放出所，並經國防部北部地方軍事法院檢察署以99年度毒偵字第96號為不起訴處分確定。詎猶不知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100年11月30日經國防部北部地方軍事法院檢察署看守所採尿前回溯96小時內某時刻，在不詳地點，以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日，經國防部北部地方軍事法院檢察署看守所採集其尿液檢體送驗結果，呈甲基安非他命陽性反應。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌。
二、按刑事訴訟法第302條第1款規定，案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，既因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判，此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，亦均應適用，此種事實係因審判不可分之關係，在審理事實之法院，就全部犯罪事實，依刑事訴訟法第
267條規定，本應予以審判，故其確定判決之既判力自應及於全部之犯罪事實（最高法院32年上字第2578號判例要旨參照）。是否同一案件，端視前後案件之基本社會事實是否同一而定（最高法院100年度臺上字第2481號判決要旨參照）；且縱令後之起訴事實較之確定判決之事實有減縮或擴張之情形，仍不失為同一案件（最高法院30年上字第2244號判例參照）。次按毒品危害防制條例就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、轉讓、施用、持有第二級毒品，分別明定其處罰。此等犯罪皆以持有第二級毒品，為其基本犯罪事實，僅持有以外之製造等罪係以高度行為吸收低度之持有行為，而僅論以該製造等罪（最高法院100年度臺上字第3048號判決理由參照）。從而如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；惟如施用毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用毒品間即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題（最高法院94年度臺上字第1039號判決要旨足資參照）。
三、訊據被告 林俊廷固 坦承於100年11月28日晚間9、10時許，在其住處施用甲基安非他命之犯行，惟仍辯稱：伊施用甲基安非他命出門找友人，旋於同日晚間10時20分許遭警方攔查，在伊身上扣得未施用完之甲基安非他命1包，自翌日中午交保至同年月30日前往軍監報到驗尿前皆未再施用毒品，伊也不知道為何警局驗尿沒有甲基安非他命之陽性反應，而該次被查扣之甲基安非他命已經本院以伊持有第二級毒品，判處有期徒刑3月確定等語。
四、經查：
(一)被告前於100年11月28日晚間6時許，向真實姓名年籍不詳綽號「山豬」之成年男子以新臺幣1,000元購買甲基安非他命0.3公克而持有之，嗣於同日晚間10時20分許，在新北市○○區○○路○○○號前為警臨檢查獲，扣得其持有之第二級毒品甲基安非他命1包（扣案淨重0.1960公克，驗餘淨重0.1957公克），因被告採尿送驗結果呈安非他命類、鴉片類、MDMA類、大麻類等毒品陰性反應，經檢察官偵查後其認施用毒品罪嫌不足，以100年度毒偵字第8165號為不起訴處分確定，並簽分持有第二級毒品案件偵辦，以101年度偵字第4102號聲請簡易判決處刑，經本院以101年度簡字第1718號案件審理，以被告持有第二級毒品犯行明確，判處有期徒刑3月，於101年5月4日確定，同年7月23日易科罰金執行完畢等事實，有本院101年度簡字第1718號刑事簡易判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份可稽，並經本院調閱臺灣板橋地方法院檢察署100年度毒偵字第8165號偵查卷宗核對卷附移送書、調查筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案毒品照片無訛，足徵被告所辯其於100年11月28日遭警方查獲持有第二級毒品甲基安非他命之犯行，業經本院判決有罪確定等情，核屬事實。
(二)又被告於100年11月28日晚間9、10時許在住處施用第二級毒品甲基安非他命之事實，已據被告於本院審理中供認不諱，且其於100年11月30日前往國防部北部地方軍事法院檢察署執行時所採之尿液，經送三軍總醫院以酵素免疫分析法初步檢驗、氣相層析質譜儀分析法確認檢驗，結果呈甲基安非他命之陽性反應（濃度2,985ng/ml）、安非他命陰性反應（濃度300ng/ml），有該院濫用藥物尿液確認檢驗報告（報告日期：100年12月14日、送驗編號：10081號、分析編號：000000000號）、濫用藥物尿液檢驗檢體監管記錄表各1份附卷可憑（見毒偵卷第3、4頁），而觀諸本件起訴書所載被告施用第二級毒品時間為「於100年11月30日經國防部北部地方軍事法院檢察署看守所採尿前回溯96小時內某時刻」，顯然包含被告自承施用毒品之「100年11月28日晚間9、10許」時點。而施用甲基安非他命於尿液中可檢出之最大時限，按個人施用劑量、頻率、方式、飲用水量之多寡、個人體質、代謝情形及檢測方法靈敏度等因素有關，依個案而異，惟口服甲基安非他命後，可檢出之時限，據文獻所載為1至5天等情，有行政院衛生署食品藥物管理局101年7月6日FDA藥字第1010042554號函1件在卷可憑（見本院卷第31頁），參以上開檢出甲基安非他命濃度非重，則被告於100年11月28日晚間9、10許施用甲基安非他命後，於2日後之同年月30日採尿檢驗仍呈甲基安非他命陽性反應，非無可能。是被告自白於上開時、地，有施用第二級毒品之犯行，尚非虛妄，實堪採信。從而此部分犯行，可堪認定。
(三)雖本件被告第一次於100年11月28日晚間10時20分許為警逮捕後曾採尿送驗，檢驗結果呈安非他命類陰性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告日期：100年12月9日、報告編號：UL/2011/C0000000號）、新北市政府警察局土城分局偵辦毒品尿液編號及姓名對照表各1份在卷可稽（見臺灣橋地方法院檢察署100年度毒偵字第8165號卷第23、39頁），復經本院將該次所採尿液檢體送請法務部調查局檢驗毒品反應，鑑定結果亦呈甲基安非他命陰性反應，有該局101年8月28日鑑定書1份在卷可憑（見本院卷第59頁），憑此固可認定被告該次排放尿液中未檢出安非他命類（包括安非他命、甲基安非他命）之毒品代謝物。惟經本院函詢行政院衛生署食品藥物管理局關於本件被告施用甲基安非他命後尿液可檢出陽性反應之最快時間，該局以前開函文覆稱：「依Oyler等人2002年發表於ClinicialChemistry之報告，單次口服10毫克甲基安非他命後4.2至12小時範圍內，尿液檢驗結果開始呈現甲基安非他命陽性反應，最長可檢出時效之範圍為施用後22至66小時。另每日口服10毫克甲基安非他命4次，施用甲基安非他命後9.3至17.2小時範圍內，尿液檢驗結果開始呈現甲基安非他命陽性反應，最長可檢出時效之範圍自最後一次施用後46至65小時。再者，每日口服10毫克甲基安非他命4次，連續施用7天，施用甲基安非他命後11.3至19.6小時範圍內，尿液檢驗結果開始呈現甲基安非他命陽性反應，最長可檢出時效之範圍自最後一次施用後27至55小時」（見本院卷第31、32頁），可知一般施用甲基安非他命之人，其尿液最快可檢出陽性反應約為4.2小時，是以被告於100年11月28日晚間9、10時許施用甲基安非他命後，於1小時內所採尿液中未檢出甲基安非他命代謝物，要與前述科學驗證結果相符。準此，依第一次採尿送驗結果，尚不足以排除被告確有於100年11月28日晚間9、10許施用甲基安非他命之行為。再者，被告雖於國防部北部地方軍事法院檢察署檢察官訊問時自陳其施用毒品之時間為：100年11月27日下午3時許等語（見臺灣板橋地方法院檢察署101年度毒偵字第2315號卷第9頁），惟觀諸該次筆錄內容，顯見被告係將100年11月28日遭警方逮捕之時間，誤以為係同年月27日，且雖與本院審理時所辯：伊於100年11月28日晚間9、10時許施用第二級毒品等語，時間亦不完全相同，然按衡諸常情，施用毒品者常因毒癮發作、精神恍忽或時間久遠，致記憶不清，對其施用時間更常有前後陳述不一之情形，此在實務上亦屢見不鮮，是被告於軍事檢察官訊問時陳述施用時間尚非可遽採，故不能以被告陳述施用毒品之時間有不一致而認定被告有二次施用甲基安非他命之犯行。
(四)此外，檢察官復未能舉出任何證據以證明被告於100年11月2
8日晚間10時20分許在新北市政府警察局土城分局採集尿液後，另有施用第二級毒品之行為，則基於「罪疑有利被告原則」，應認被告於100年11月30日在國防部北部地方軍事法院檢察署守所採集之尿液檢體，檢驗出甲基安非他命陽性反應，係其於100年11月28日晚間9、10時許施用甲基安非他命所致，尚難認定被告於100年11月28日晚間10時20分許採尿後另有施用第二級毒品之行為。
(五)又行為人基於施用毒品之目的，於施用前後持有毒品之行為，二者本質具有相互吸收之實質上一罪之關係，論罪上應為施用毒品之高度行為所吸收，而不另論罪。查本件被告前案持有甲基安非他命淨重0.1960公克，數量甚微，被告並辯稱係供已施用所查扣之剩餘毒品，此外復查無其他證據證明被告係基於施用以外之目的而持有本件毒品，則其持有毒品之犯行既經本院判決有罪確定如前所述，且本件除被告之自白外，經採尿送驗結果，確堪認被告確有施用第二級毒品甲基安非他命犯行無訛。則本件起訴被告施用毒品之犯罪事實（於101年5月10日繫屬本院）核與本院101年度簡字第1718號確定判決（於101年5月4日確定）所認定被告持有毒品犯行間，具有互相吸收之實質上一罪關係，當為該確定判決既判力之效力所及，揆諸上開說明，就本件被告被訴施用第二級毒品犯行部分，應諭知免訴之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第302條第1款，判決如主文。
本案經檢察官褚仁傑到庭執行職務。
中華民國101年10月18日
刑事第十六庭法官林維斌上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官黃炎煌中華民國101年10月19日