裁判字號：臺灣高等法院臺中分院110年原上易字第5號民事判決
裁判日期：民國111年05月18日
裁判案由：塗銷所有權移轉登記
臺灣高等法院臺中分院民事判決110年度原上易字第5號上訴人 谷明煒
曾開山 共同訴訟代理人 曾彥錚 律師複代理人 葉日謙 律師被上訴人 曾伯郎 訴訟代理人 林松虎 律師上列當事人間塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國110年3月24日臺灣南投地方法院109年度原訴字第20號第一審判決提起上訴，並為訴之減縮，本院於111年4月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決（除減縮部分外）廢棄。
被上訴人應將坐落南投縣○○鄉○○段000地號土地，以南投縣○里地○○○○00○○○○○000000號及104年埔資字第000000號之所有權移轉登記予以塗銷，回復為被上訴人曾開山及曾○評共有，權利範圍各為2分之1。第一、二審訴訟費用（除減縮部分外）由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加；但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；此項規定，於第二審訴訟程序亦有適用。民事訴訟法第255條第1項第3款及第446條第1項分別定有明文。上訴人原上訴聲明第2項請求撤銷原法院109年度司執字第14128號強制執行事件（下稱系爭強制執行事件）之執行程序（見本院卷第7頁），嗣經上訴人於民國110年10月14日本院準備程序時當庭陳明減縮上開聲明，被上訴人並表示同意（見本院卷第102至103頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，依上開說明，應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：坐落南投縣○○鄉○○段000地號土地（下稱系爭土地）為原住民保留地，原所有權人為曾開山、訴外人曾○評（下合稱曾開山等2人）共有，且應有部分各2分之1。曾開山前於93年間在系爭土地上興建同段102建號建物（下稱系爭建物），並於98年4月7日將系爭建物（權利範圍：全部）、系爭土地應有部分2分之1（下略稱曾開山之所有權）出售予訴外人廖○霞，惟因廖○霞不具原住民身分，依法不得取得原住民保留地，遂以南投縣○里地○○○○○○○○里地○○○○○00○○○○○000000號所有權移轉登記（下稱第一次所有權移轉登記）借名登記於被上訴人名下；曾○評復於104年間以104年埔資字第000000號所有權移轉登記（下稱第二次所有權移轉登記）將系爭土地應有部分2分之1（下略稱曾○評之所有權）出售予廖○霞，並借名登記於被上訴人名下。曾開山等2人及被上訴人間就系爭土地之相關債權行為及物權行為，與被上訴人及廖○霞間借名登記之債權關係，均為規避山坡地保育利用條例（下稱山坡地條例）第37條第2項、原住民保留地開發管理辦法（下稱原住民開發辦法）第18條第1項規定，脫法借用被上訴人名義，以迂迴方式取得系爭土地全部所有權，均屬無效行為。系爭土地之所有權人仍為曾開山等2人，被上訴人未曾取得系爭土地所有權，且無從在104年間主張優先承購權而買受曾○評之所有權。另曾○評於105年7月11日過世，谷明煒為其繼承人之一，自得依民法第828條第2項準用同法第821條規定，主張行使民法第767條第1項中段規定之物上請求權，請求命被上訴人塗銷前開妨害所有權歸屬之移轉登記之判決。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴）並上訴聲明：如前開主文所示。
二、被上訴人則以：依土地法規定，系爭土地既已登記為被上訴人所有，自具有絕對真實之公信力，於提起塗銷登記之訴獲勝訴判決確定前，登記不失其效力，是上訴人非所有權人，自不得依民法第767條第1項規定，請求塗銷前開移轉登記。
被上訴人與廖○霞間就系爭土地無借名登記關係存在，被上訴人以系爭土地為抵押物設定最高限額抵押權予廖○霞乙節，僅係為擔保廖○霞對被上訴人之債權及系爭建物價值，不能據此認有借名登記關係存在，上訴人應對有該借名登記關係存在乙情負舉證之責。縱廖○霞間有借名登記關係存在，本件並無系爭大法庭裁定意旨適用餘地，系爭土地出賣移轉行為仍屬有效等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：(本院卷第50-51頁)㈠系爭土地為原住民保留地，曾開山於89年2月14日，因地上權
期間屆滿，取得系爭土地應有部分2分之1；曾○評於103年11月27日，因耕作權期間屆滿，取得系爭土地應有部分2分之1。
㈡系爭建物由曾開山於93年7月9日辦理第一次登記而原始取得。
㈢曾開山於98年4月7日將系爭建物及曾開山之所有權，以買賣
為原因移轉登記予被上訴人（第一次所有權移轉登記）；被上訴人於同年月24日將系爭土地應有部分2分之1及系爭建物為抵押物，共同設定擔保債權總金額1000萬元之最高限額抵押權予廖○霞。被上訴人又於102年8月8日將系爭建物，以買賣為原因移轉登記為廖○霞所有。
㈣曾○評於104年2月9日通知被上訴人優先承買其應有部分(原審
卷第155頁)，於104年5月8日將曾○評之所有權，以買賣為原因移轉登記予被上訴人（第二次所有權移轉登記）。
㈤曾○評於105年7月11日死亡，其全體繼承人為谷明煒、 石啟旭 、 石爵衛 、 石月忻 。
㈥谷明煒、曾○評、曾開山、曾伯郎具原住民身分，廖○霞不具原住民身分。
四、兩造爭執之事項：（見本院卷第52頁）㈠被上訴人與廖○霞間就系爭土地是否存有借名登記關係？㈡若有，曾開山等2人與被上訴人間就系爭土地之相關買賣債權
行為、移轉登記物權行為，及被上訴人與廖○霞間借名登記債權行為，是否違反山坡地條例第37條、原住民開發辦法第18條第1項之強行規定，而屬無效？㈢曾開山依民法第767條第1項中段規定、谷明煒依民法第828條
第2項、第821條、第767條第1項中段規定，請求被上訴人塗銷系爭土地之所有權登記，回復登記予曾開山、曾○評所有，應有部分各2分之1，有無理由？
五、得心證之理由：㈠被上訴人與廖○霞間就系爭土地存有借名登記關係：
⒈當事人之一方如主張與他方有借名委任關係或消極信託關係
存在，須就此項利己事實證明至使法院就其存在達到確信之程度，始可謂已盡其依民事訴訟法第277條本文規定之舉證行為責任（最高法院103年度台上字第1637號、94年度台上字第767號判決要旨參照）。再者，房地登記名義人即為房地之所有權人，乃社會通念之常態事實，登記名義人非房地之實際所有權人，則為變態事實，主張屬變態事實之借名關係者，負舉證責任（最高法院96年台上字第2329號判決要旨參照）。本件上訴人主張系爭土地為廖○霞實質所有，並借名登記於被上訴人名下等情，既為被上訴人所否認，依上開說明，上訴人自應就該借名登記關係確已成立之事實，負舉證責任。
⒉依前開兩造不爭執事項㈠至㈢、㈥所示，系爭土地為原住民保留
地，廖○霞非原住民，依法不得買受系爭土地，而參照證人吳○鴻於本院結證述：系爭土地之第一次所有權移轉登記，及98年埔資字第00000號最高限額抵押權設定，均是其辦理，由廖○霞委託辦理，但都是其去埔里找廖○霞，剛開始都是由廖○霞與我接洽，後來其有提到這涉及原住民保留地，廖○霞說會找具有原住民身分的朋友來買，中間隔了一段時間，後來他們找好了，就找其去辦理，簽約當天的狀況，是廖○霞、曾開山及其三人簽了買賣契約書，當時廖○霞有拿被上訴人之身分證，說要登記給這個人，其為了謹慎，有請廖○霞馬上打電話給被上訴人，由其向被上訴人確認是否如此。簽約當時都是現金支付，因為被上訴人沒有來，是由廖○霞支付的；最高限額抵押是後來才辦的，因廖○霞說要保障她的權益等語（見本院卷第141至143頁），依證人吳○鴻上開證言內容可知，堪認廖○霞本欲購買曾開山之所有權，惟依原住民開發辦法第18條第1項規定，廖○霞非原住民，不得購買曾開山之所有權等情為真。
⒊參以第一次所有權移轉登記載明：「…他項權利情形：由買受
人承受抵押權。」（見原審卷第133頁），及系爭土地之地籍異動索引載明：「部別：C土地他項權利部。登記次序：0000-000…登記原因：設定。收件字號：090年埔資字第016740號。異動日期：090年02月12日。權利人：南投縣仁愛鄉農會（下稱仁愛鄉農會）…部別：C土地他項權利部。登記次序：0000-000…登記原因：設定。收件字號：098年埔資字第000000號。異動日期：098年04月07日。權利人：仁愛鄉農會…部別：C土地他項權利部。登記次序：0000-000…登記原因：
清償。收件字號：098年埔資字第000000號。異動日期：098年04月20日。權利人：仁愛鄉農會…」等語（見原審卷第21至22頁），暨系爭土地之土地登記第一類謄本（所有權個人全部）之土地他項權利部，亦記載：「…登記次序：0000-000。權利種類：最高限額抵押權。登記日期：98年4月7日。
字號：埔資字第000000號…債權擔保總金額：…360萬元正…債務人及債務額比例：廖○霞，全部、曾伯郎，全部…設定義務人：曾伯郎…登記次序：0000-000。權利種類：最高限額抵押權。登記日期：98年4月24日。字號：埔資字第000000號。權利人：廖○霞…債權擔保總金額…1000萬元正…債務人及債務額比例：曾伯郎，全部…設定義務人：曾伯郎…」等語（見原審卷第19至20頁），衡情，若購買曾開山之所有權之人確為被上訴人，依約，僅被上訴人一人承受曾開山向仁愛鄉農會之抵押債務即可，然於98年4月7日所設定登記之次序4最高抵押債務人卻將廖○霞一併列為抵押債務人，顯見廖○霞應為實質買受人。且參照後開證人陳○邦證詞，被上訴人復於間隔不到1個月，再於同年月24日設定登記次序5之最高限額抵押權予廖○霞，故上訴人主張本件係廖○霞先以被上訴人名義購買曾開山之所有權，再由廖○霞與被上訴人另行設定前開最高限額抵押，作為廖○霞之權利擔保等情，即非毫無憑據。是以，被上訴人與廖○霞間就曾開山之所有權應成立借名登記關係，堪可認定。⒋證人陳○邦於111年1月27日具結稱：其會與兩造接觸，係因曾
○評欲將曾○評之所有權出售予另一原住民，而其因接獲行使優先承買權之存證信函通知後，前往向被上訴人洽談是否不要行使該權利，經被上訴人向其告知，他是廖○霞的人頭，廖○霞告訴被上訴人一定要行使優先承買權，因被上訴人具原住民身分，而廖○霞沒有；又被上訴人行使優先承買權時，均未出面，而是由廖○霞出面，所以曾○評就系爭土地之權狀是交給廖○霞，當時是廖○霞與曾○評同時到其事務所，廖○霞的確有去事務所找其好幾次，她有表示她要買這塊地，但是她沒有具有原住民身分，只有曾伯郎才有；又依其處理原住民土地的操作實務，通常登記名義人就是人頭，二胎的抵押權人才是真正的所有權人等語（見本院卷第181至189頁），核與證人陳○邦於另案請求確認抵押權不存在事件（即原法院104年度原訴字第12號、本院105年度原上字第5號）之105年4月14日一審時證稱：「…所以廖○霞有三次到我事務所來拜託我說曾○評應有部分讓他買去處理就好，以我代書的立場我不能違背我的職務做私下協議，我只有受委託幫上訴人辦理抵押權設定，之後，廖○霞出面幫曾○評委託林律師發律師函給我，因為曾○評的權狀在我這裡，他要拿走，我參與的是這個部分，因為我收到律師函告知要我返還權狀，我認為既然有委任律師了，就由律師去釐清處理…」等語互核大致相符（見本院卷第92至93頁），依證人陳○邦前開證詞可知，堪認被上訴人確有向證人陳○邦陳稱其為廖○霞之人頭，且承前所述，雖被上訴人有向曾○評行使優先承買權之意思表示，欲購買曾○評之所有權，然被上訴人所為此部分意思表示，亦係廖○霞借用被上訴人名義向曾○評行使優先承買權之意，否則，廖○霞何以需向證人陳○邦表示就曾○評應有部分讓其買去處理等語？及被上訴人豈願同意將曾○評就曾○評之所有權權狀交付予廖○霞保管。⒌證人王蔡○紅於本院證稱：其有承辦曾○評之所有權過戶手續
（即第二次所有權移轉登記），那時由廖○霞送件到其事務所，廖○霞來的時候，說是要幫被上訴人買的，付錢的是廖○霞，而被證四土地買賣契約書是其幫忙擬的，該契約所示4張郵政匯票共168萬元，是由廖○霞拿來，辦好過戶後之資料是交付予廖○霞，且其費用是由廖○霞支付等語（見本院卷第137至140頁），堪認就曾○評之所有權買受者應為實際出資者之廖○霞，被上訴人及廖○霞間就曾○評之所有權另成立一借名登記契約。被上訴人辯稱被上訴人及廖○霞間就系爭土地並無任何借名登記關係存在云云，仍無足採。
㈡曾開山等2人分別就系爭土地應有部分2分之1各移轉登記與被
上訴人之行為，均無效：⒈按法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效，民法第71條
前段定有明文。復按非原住民乙欲購買原住民甲所有原住民保留地經營民宿，為規避山坡地保育利用條例第37條第2項、原住民保留地開發管理辦法第18條第1項規定，乃與原住民丙成立借名登記契約，以丙名義與甲簽訂買賣契約，甲以該地為乙設定地上權後，將所有權移轉登記予丙。乙丙間之借名登記契約、甲丙間之買賣契約、甲為乙設定地上權及將所有權移轉登記予丙之行為，無異實現非原住民乙取得原住民保留地所有權之效果，自違反上開禁止規定，依民法第71條本文規定，應屬無效（參照最高法院大法庭108年度台上大字第1636號民事裁定意旨）。
⒉承上所述，曾開山等2人與被上訴人間就系爭土地之相關買賣
債權行為、移轉登記物權行為，及被上訴人與廖○霞間借名登記關係等情，均係為求實現非原住民之廖○霞得以取得系爭土地所有權之效果，已違反山坡地保育條例第37條第2項、原民地管理辦法第18條第1項之禁止規定，揭諸上開法律規定及說明，無效之法律行為，係自始、當然、絕對無效，曾開山及與被上訴人間就曾開山之所有權買賣行為及移轉登記行為，及被上訴人與廖○霞間借名登記關係，因屬規避強制規定之脫法行為而均無效；繼而，被上訴人所取得曾開山之所有權之移轉登記既無效，被上訴人非系爭土地之真正共有人，本無權對曾○評行使該優先承買權，故曾○評及被上訴人間就曾○評之所有權買賣行為及移轉登記行為，及被上訴人與廖○霞間借名登記關係，同屬脫法行為而均無效。是以，被上訴人所辯其確有購買曾○評之所有權真意，且曾○評已有收受價金，其取得曾○評之所有權並非無效云云，委無足採。⒊次按無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得
而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任。復按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第113條、第767條第1項前段分別定有明文。查，本件曾開山等2人與被上訴人間就系爭土地之相關買賣債權行為、移轉登記物權行為，及被上訴人與廖○霞間借名登記債權行為，均因違反禁止規定而無效。從而，曾開山依民法第767條第1項中段規定、谷明煒依民法第828條第2項、第821條、第767條第1項中段規定，請求被上訴人塗銷系爭土地之第一、二次所有權登記，並回復登記為原所有權人曾開山、曾○評（應有部分各2分之1），依法有據，應予准許。
六、綜上所述，本件上訴人主張曾開山等2人與被上訴人間就系爭土地之相關買賣債權行為、移轉登記物權行為，及被上訴人與廖○霞間借名登記債權行為，違反禁止規定而無效，核屬有據。被上訴人所辯，尚屬無據。從而，曾開山依民法第767條第1項中段規定、谷明煒依民法第828條第2項、第821條、第767條第1項中段規定，訴請如主文第2項所示，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第2項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國111年5月18日
原住民族法庭審判長法官楊熾光
法官莊宇馨法官郭玄義正本係照原本作成。不得上訴。
書記官劉雅玲中華民國111年5月18日